Sentencia SOCIAL Nº 21/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL-AG
SENT. NÚM. 21/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a nueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 828/2019, interpuesto por D. Jacobo contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE ALMERÍA, en fecha 23/01/19, en Autos núm. 769/2017, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jacobo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, EGARSAT MUTUA, Victoria y MEDIVIC AUTO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/01/19, por la que desestimó la demanda formulada por el recurrente.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO .- El demandante, Jacobo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1963, con DNI nº NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Conductor, ha causado baja médica el día 4 de abril de 2016 por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo sufrido el mismo día.

El día 18 de enero de 2017 causó alta médica por curación.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Se tramitó a petición de la parte actora, mediante escrito de 30 de enero de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 23 de marzo de 2017 por la que se declaró afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho apercibir una indemnización conforme al baremo de aplicación por importe de 610 euros (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 1 de febrero de 2017, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 9 de febrero de 2017, las secuelas que se objetivan son las siguientes: ' Fractura conminuta de meseta tibial izquierda tratada mediante reducción y osteosíntesis asistida artroscópicamente. Retirada de material osteosíntesis octubre de 2016. Posteriormente realiza rehabilitación hasta estabilización y alta'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS ' la calificación del trabajador referido como afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente total es de 859,59 euros anuales. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es la que se determine en vía administrativa.

La fecha de efectos jurídicos es de 9 de febrero de 2017.

La empresa demandada tiene concertadas las contingencias profesionales con la entidad colaboradora EGARSAT, estando aquella al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

(hechos no controvertidos)

QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 4 de abril de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado que corresponda, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 31 de mayo de 2017 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 11 de mayo de 2017, ' ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 09/02/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Las patologías diagnosticadas al trabajador demandante que deben ser objeto de valoración en el presente procedimiento judicial, derivadas de enfermedad común, son las que se exponen a continuación: Fractura conminuta de meseta tibial izquierda tratada mediante reducción y osteosíntesis asistida artroscópicamente. Retirada de material osteosíntesis octubre de 2016. Posteriormente realiza rehabilitación hasta estabilización y alta.

Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Limitación osteoarticular grado funcional 1 por gonalgia postraumática 2ª anterior a fractura de meseta tibial con buena congruencia articular. Laxitud lateromedial flexión: 100º, extensión conservada y balance muscular 5/5.

(expediente administrativo: folio 135 reverso)' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jacobo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MUTUA EGARSAT.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado sexto (aunque por error se indica el tercero), con base en la documental obrante a los folios 128, 169, 178, 180 a 183 y pericial, a fin de que se sustituya la contingencia de las patologías diagnosticadas de enfermedad común por la de accidente de trabajo, y se redacte el último párrafo de la siguiente forma: 'Limitación osteoarticular grado funcional 2 por gonalgia postraumática 2ª a fractura de meseta tibial, limitación a la deambulación prolongada, claudicación a la marcha y limitación para actividades de requerimientos intensos sobre la articulación afectada'.

Las modificaciones propuestas no pueden prosperar, a excepción de la corrección de la contingencia, cuestión pacífica tal y como consta en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012), 'si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida', lo que no consta que ocurra en los presentes autos, por cuanto el juzgador de instancia apoya su descripción fáctica en el dictamen del EVI y en el informe de síntesis obrantes en el expediente, documentos públicos revestidos de objetividad e imparcialidad que no pueden ser contradichos, salvo error manifiesto no acreditado, por la documental y pericial propuestas a instancia de parte.

En concreto, por lo que hace al informe del servicio de Traumatología de 23.7.2017, obrante a los folios 178 y 183, el mismo ya fue tenido en cuenta expresamente por el juez a quo en el fundamento jurídico quinto de la sentencia como apoyo del propio informe de síntesis, y en cuanto a su contenido, únicamente alude, por referencia del actor, a la existencia de dolor y limitación a la deambulación, sin que por el contrario, se haya objetivado, con base en la RMN practicada, la existencia de imagen de condromalacia en las articulaciones afectadas, sino únicamente de un edema subcutáeneo pretibial en zona de inserción del tendón rotuliano.

Dicho informe, por tanto, no contradice el resultado exploratoria del médico evaluador, en el que se objetivó, tal y como se hizo constar en la redacción original cuya revisión se pretende, que la rodilla izquierda presentaba buena congruencia articular, con flexión a 100 º, extensión conservada y balance muscular 5/5, por lo que cabe concluir que el grado funcional 1 atribuido por el citado facultativo es correcto, sin que las consideraciones del perito propuesto a instancia de parte puedan prevalecer sobre el criterio objetivo del médico evaluador, al no existir evidencias médicas posteriores a su informe que lo contradigan.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS, al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión habitual, o subsidiariamente de forma parcial.

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social (en su redacción provisional en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 26ª de la citada ley, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8- 11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26- 2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la ley General de Seguridad Social (de nuevo en su redacción provisional), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



SEXTO: Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, a partir del inalterado relato histórico, que recoge la evolución de las patologías del actor conforme a la documentación médica obrante en autos, hemos de valorar la incidencia de las limitaciones reconocidas sobre su profesión de conductor, concretadas, conforme al hecho probado sexto, en un grado funcional 1 por gonalgia postraumática secundaria anterior a fractura de meseta tibial con buena congruencia articular, laxitud lateromedial flexión 100º, extensión conservada y balance muscular 5/5, sin que puedan añadirse otras secuelas derivadas de sus patologías en el momento actual.

Así, como consecuencia del citado cuadro secuelar, se atribuyó por el médico evaluador al actor impedimento para actividades de requerimientos muy intensos sobre la articulación afectada (deportes de competición, etc), lo que no incide de forma significativa en el desarrollo de su profesión, la cual, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, implica una carga física general y biomecánica de rodilla moderada (grado 2 sobre 4), estimación coincidente con la valoración expuesta en la STSJ de Madrid de 3.7.2012, rec. 680/2012, para una limitación de la movilidad del tobillo, trasladable a la afectación de la rodilla que nos ocupa, e idéntica ocupación, al afirmar ' la conducción requiere, en efecto, emplear dicho miembro inferior para utilizar el embrague y el acelerador del vehículo (el primero sólo si éste no es automático) pero ello no supone realmente tal sobrecarga pues el peso del cuerpo, que permanece en estado de sedestación, no se ejerce sobre el tobillo, como sucedería en las actividades que tiene contraindicadas de deambulación por terreno irregular y subir o bajar escaleras o pendientes, conservando, por otra parte, la movilidad suficiente para efectuar el movimiento en que esas tareas consisten.' En suma, partiendo de tales secuelas, no se evidencia que el recurrente esté impedido para realizar las más fundamentales tareas de la que es su profesión de conductor, ni mermado en su realización en más de un 33 %, por cuanto el grado funcional 1 de impedimiento de la rodilla izquierda solo le limita, en los términos expuestos por el médico evaluador, para tareas que impliquen sobrecarga muy intensa en dicha articulación, requerimiento que como hemos visto, es ajeno a la conducción de vehículos, por lo que salvo periodos de reagudización tributarios de IT, podrá realizar las principales tareas que conlleva dicha profesión dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, y por ello no está en grado alguno de invalidez, y al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacobo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE ALMERÍA, en fecha 23/01/19, en Autos núm. 769/2017, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, EGARSAT MUTUA, Victoria y MEDIVIC AUTO S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0828.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0828.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.