Sentencia Social Nº 210/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Rec 379/2002 de 07 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 379-02

Sentencia nº : 210-03

Presidente

Ilmo. Sr. D. ANTONIO NAVAS GALISTEO

Magistrados

Ilmo.Sr.D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En Málaga, 7 de Febrero de 2003

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Xinef S.L. Empresa Constructora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos Daniel sobre Recargo por falta de medidas de seguridad siendo demandado Xinef S.L. Empresa Constructora, INSS, TGSS, Cubiertas y Mzov S.A., Cubiertas y Mzov GMBH y Mutua Asepeyo habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de noviembre de 2000 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Carlos Daniel , ha prestado servicios para la empresa "Xinef, Empresa Constructora S.L. desde el 2710795, con la categoría profesional de oficial 1º encofrador.

2º El actor formalizó el 2/10/95 en Jerez de la Frontera (Cádiz), contrato de trabajo para obra determinada, para una obra de encofrado y estructura de edificio en Berlín. Durante la vigencia del contrato estuvo afiliado y en alta por "Xinef S.L." en el Régimen General de la Seguridad Social Española.

3º El demandante sufrió un accidente de trabajo el 28/11/95 entre las 18,15 y las 18,30 de la obra situada en Prendenen Strabwe / Falkenberger Chaussee en Berlín Hokens Chonhausen.

4º El actor cayó desde lo alto de un muro de unos 2,50 metros que tenía una capa de hielo en su borde superior. Se encontraba allí para recoger materiales de obra. Los trabajos habían finalizado en ese lugar, que se encontraba sin iluminación; en el sitio del muro donde ocurrió el accidente no había barandilla de protección ni otra medida de seguridad.

5º "Cubiertas y Mzov Gmbh" y "Cubiertas y Mozov S.A." eran los contratistas de la obra donde ocurrió el accidente y formaban una U.T.E.

5º a) La empresa constructora subcontrató con la empresa "Xinef S.L." la ejecución de los trabajos de encofrado y vertido de hormigones de la obra. En dicho contrato se establecía: que el subcontratista debía atenerse durante la ejecución de los trabajados a lo establecido en la normativa vigente sobre ejecución y seguridad en los trabajos de edificación; y que el subcontratista es responsable del seguimiento de las normas y prescripciones de seguridad de la Mutua patronal de accidentes de trabajo en Alemania y de las instrucciones del responsable de seguridad en obra nombrado por el contratista.

6º "Xinef Empresa Constructora S.L." tenía dos personas encargadas de fijar las medidas de seguridad y señalizaciones en la obra.

7º El día 21/12/95 se extinguió el contrato de trabajo entre el Sr. Carlos Daniel y "Xinef S.L." por terminación de los trabajos siendo dado de baja.

8º La obra donde prestaba servicios el demandante terminó en 1.996.

9º "Xinef Empresa Constructora S.L." tenía concertado el riesgo de accidente de trabajo con la "Mutua Asepeyo".

10º La U.T.E. tenía un equipo encargado de la seguridad de la obra.

11º El salario anual del demandante era el siguiente:

Salario Base: 3.267 ptas x 365 = 1.192.455 ptas

Convenio Salarial: 420 ptas x 365 = 153.300 ptas

Paga extra julio = 152.621 ptas

Paga extra diciembre = 152.621 ptas

Prima de asistencia = 53.650 ptas

12º El Convenio Colectivo de la Construcción de Cádiz de 1995, regulaba en su artículo 29 un plus extrasalarial de transporte, con la finalidad de compensar los gastos que se produjeron a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, estableciéndose una cantidad fija, cualesquiera que fuera la distancia, que se percibía por día realmente trabajado.

13º "Xinef Constructora S.L." tiene su domicilio social en El Puerto de Santa María (Cádiz).

14º "Necso Entrecanales y Cubiertas S.A." es la entidad resultante de la fusión producida entre "Cubiertas y Mzov S.A. " y "Entrecanales S.A."

15º Con fecha 19.05.97 se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando al actor en situación de I.P. gran invalidez, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión de 197.330 ptas, correspondiente al 150% de una base reguladora de 124.923 ptas, con efectos de 4/03/97.

16º Interpuesta reclamación previa, se estimó en parte modificando la base reguladora de 124.923 ptas a 129.279 ptas, fijándose una pensión de 204.210 ptas.

17º Con fecha 30/07/98 este Juzgado dictó sentencia que fue anulada por sentencia de 30/07/99 del T.S.J. de Andalucía. Ambas sentencia constan unidas a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

18º La legislación alemana en materia de recargo de prestaciones de responsabilidad del empresario principal en los accidentes de trabajo, consta en el dictamen emitido por dos abogados alemanes, el cual está unido a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda deducida por el actor en reclamación de gran invalidez, la representación letrada de la empresa constructora Xinef S.L., interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por el primero de los motivos formulados tendente a la revisión fáctica, la parte recurrente solicita la sustitución del hecho declarado probado cuarto por otro del siguiente tenor literal: "El actor cayó desde lo alto de un muro de 2.50 metros que tenía una capa de hielo en su borde superior. Se encontraba allí sin que nadie le hubiera ordenado estar en ese lugar, para recoger materiales de obra. El muro Los trabajos de relleno habían finalizado en ese lugar una hora antes. El trabajador se había encontrado indispuesto, llegando a vomitar sin que se hubiera informado a sus superiores o al personal de seguridad. Por parte de las autoridades alemanas no se ha instruido ninguna causa criminal, ni se ha abierto actuación administrativa alguna tendente a exigir responsabilidad ni a la empresa principal, ni a la contratista como por falta de medidas de alguna para la determinación de la causa del accidente ni sobre la existencia de medidas de seguridad".

Pretensión que no procede acoger, de una parte porque se basa en un documento que ha sido ya valorado y tenido en cuenta por el Juzgador de instancia para obtener la conclusión a que ha llegado en sus razonamientos jurídicos, sin que su contenido contradiga las afirmaciones contenidas en el hecho que se pretende modificar ni evidencie error alguna en la valoración de las pruebas.

Como segundo motivo de revisión, solicita la adición al hecho probado quinto a) del siguiente texto: "Los contratistas, Cubiertas y Mzov GMBH y Cubiertas y Mzov S.A. contrataron con la subcontratista Xinef S.L. empresa constructora, únicamente la puesta a disposición de una mano de obra especializada en el encofrado y vertido de hormigones, siendo por cuenta de la contratista la dirección de la obra, el ritmo de trabajo y el suministro de los materiales.

Adición ésta irrelevante para el resultado de la litis, ya que sin perjuicio de que fueran éstas las condiciones pactadas en el contrato de subcontrata, ello no libera a la recurrente de las obligaciones que como subcontratista le corresponden respecto a la seguridad en el trabajo de sus operarios. Por igual razón, procede desestimar el motivo formulado en tercer lugar, ya que el hecho de que las medidas de seguridad de la obra se ejecutaran según las instrucciones marcadas por un encartado de seguridad contratado por la empresa principal no libera a la subcontratista.

En el último motivo revisorio propugna la recurrente la modificación de los hechos probados 11 y 12 y su sustitución por los términos literales que contiene el indicado motivo, ninguna de las modificaciones pueden ser acogidas al señalar en su apoyo un documento que no es idóneo a efectos de revisión, cual es el Convenio Colectivo que como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme al contenido del art. 3-1-b) y 82-3 del Estatuto de los Trabajadores carece de eficacia a tales efectos como tiene proclamado esta Sala en reiteradas sentencias por lo que su posible infracción debe alegarse en el apartado destinado a la revisión del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En orden al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la parte recurrente denuncia infracción por la sentencia impugnada del art. 123-1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, que establece que se impondrá el recargo cuando la lesión tenga su causa en la falta de medidas de seguridad y en el presente caso según sostiene tal nexo casual quedó roto por la conducta imprudente del trabajador que no obstante, no encontrarse en plenas condiciones físicas, continuó trabajando en una zona en la que había escasa iluminación.

De otra, aduce que la responsabilidad no puede recaer sobre ella porque era la contratista principal la que tenía la competencia de planificar y dirigir la seguridad de la obra, teniendo personal propio y específico.

Ninguna de las alegaciones de la recurrente encuentra el imprescindible apoyo en los hechos declarados probados, ya que el accidente se produjo porque la zona de trabajo, donde estaba el actor, se encontraba sin iluminación, y sobre el borde del muro, desde donde cayó, que estaba con hielo debido a las condiciones climáticas, no había barandilla de protección ni otra medida de seguridad.

Es evidente que si el muro hubiera estado protegido mediante la colocación de una barandilla, el trabajador no hubiera caído desde el mismo, pues lo habría impedido físicamente dicha barandilla; también es evidente que si la zona de trabajo hubiera contado con iluminación suficiente, quizás éste habría advertido la existencia del desnivel que había en el muro, y hubiera podido evitar la caída. Por tanto, las causas del accidente fueron sin duda, la ausencia de barandilla u otra medida de protección destinada a evitar las caídas desde distinto nivel, en concurrencia con la mala iluminación de la zona.

De otra parte no se ha declarado probado que el actor estuviera indispuesto, ni las características y síntomas de esa supuesta indisposición, pues no le impidió trabajar durante toda la jornada (el accidente se produjo al final de la misma, sobre las 18.30 horas), y se trataba de un trabajo a la intemperie, con malas condiciones meteorológicas, pues había hielo en la zona de trabajo. Y aunque hubiera estado indispuesto, de haberse instalado barandillas o medidas de protección similares a lo largo del muro, en el perímetro de la zona de trabajo, éstas habrían hecho imposible en todo caso el accidente.

En consecuencia, consta completamente acreditado tanto en nexo causal entre el accidente y la omisión de medidas de seguridad adecuadas, como al inexistencia de imprudencia de clase alguna por parte del trabajador accidentado, tal como razona correctamente la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Sexto, sin que haya cometido la infracción denunciada, por lo que debe desestimarse el motivo.

TERCERO.- En el apartado correlativo, la empresa recurrente denuncia infracción del art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega en síntesis la recurrente, que carecía de responsabilidad en la adopción de las medidas de seguridad oportunas en relación con los trabajadores a su cargo, puesto que dicha responsabilidad era de la empresa principal formada por Cubiertas y Mzov, S.A. y Cubiertas y Mzov GMBH.

Tal argumento no puede ser compartido. La responsabilidad en materia de seguridad e higiene en el trabajo es responsabilidad directa de la empresa para con su trabajadores, según establece los arts. 4.2-d del Estatuto de los Trabajadores y el art. 7º de la Ordenanza General de Higiene y Seguridad en el Trabajo, pero, en su caso, también es una responsabilidad compartida y solidaria por parte de todos los empresarios que intervengan en el concreto proceso productivo y, especialmente de la empresa principal y de los contratistas o subcontratistas.

Esta responsabilidad de seguridad e higiene, de carácter legal, no puede ser objeto de transacción entre la empresa principal y la contratista o subcontratista, que no pueden exonerarse de ella en virtud de un contrato, que será por completo ineficaz en orden a trasladar la citada responsabilidad de una a otra, o a eludirla frente a terceros (los trabajadores) o frente a los poderes públicos.

CUARTO.- Asimismo denuncia la recurrente infracción de los arts. 123-1 y 139-4 de la Ley General de la Seguridad Social jurisprudencia que los interpreta, en cuanto que según sostiene el recargo de prestaciones, no debe aplicarse sobre la totalidad de la prestación de gran invalidez es decir, sobre el 150% de su base reguladora.

Tampoco procede acceder a esta pretensión pues la cuestión que en estos autos se plantea fue objeto de debate doctrinal en época anterior a la Ley General de la Seguridad Social de 1974, y más en concreto durante la vigencia del texto articulado de la Ley de Seguridad Social probado por Decreto 907/1966, de 21 de abril en tanto en cuanto en su art. 147 limitaba el incremento por falta de medidas de seguridad a «las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones vitalicias y las cantidades tasadas por baremo...», de donde se podía deducir que el incremento del 50 por 100 que se reconocía a la gran invalidez quedaba exento del recargo si se entendía, como en un primer momento se entendió, que ese incremento no era una pensión, sino una prestación complementaria destinada a la finalidad específica de retribuir a la persona que atendiera al gran inválido, como interpretó en su día y en base a dicha legislación el TS en sentencia de 9-2-1972 (RJ 1972490). Pero esa duda la despejó la reforma introducida por la Ley 24/1972, de 21 de junio (RCL 19721166), de Financiación y Perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General cuando recogió, sin duda para obviar las dificultades interpretativas de aquella norma anterior, que el recargo por falta de medidas de seguridad «se extiende a todas las prestaciones económicas», en precepto que pasó con la misma redacción al art. 93.1 del texto aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, recogido a su vez en el art. 123 del texto vigente al decir en todos ellos que «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad se incrementarán...», cuando y en la cuantía que proceda. Por lo tanto, con independencia de la naturaleza que pueda serle atribuida a aquel incremento del 50 por 100 previsto en el art. 139.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, de lo que no cabe duda es de que se trata de una prestación económica prevista para la indicada contingencia, por lo que, puesta en relación con lo dispuesto en el art. 123 precitado no puede caber duda sobre el hecho de que el recargo habrá de recaer sobre el total de dicha prestación económica.

Y tampoco supone inconveniente alguno a dicha solución el hecho de que, conforme se prevé en el art. 139.4 LGSS el que la indicada prestación se calcule en su 50% por referencia a la prestación correspondiente a la invalidez absoluta, por cuanto esta referencia constituye una forma referencial de calcular el incremento, pero no elimina la naturaleza de prestación compensatoria de una situación de invalidez. Ni tampoco el hecho de que la finalidad de ese 50% se haya previsto con la intención de que «el inválido pueda remunerar a la persona que lo atienda», pues tal previsión finalista no impide calificar ese incremento como la prestación económica que es.

QUINTO.- Por último denuncia infracción del art. 109-2-a) de la ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia ya que de acuerdo con la modificación del ordinal cuarto instada debe excluirse el plus de transporte al ser un plus extrasalarial excluido de la cotización, debiéndose mantener la base reguladora establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 129.279 pesetas mensuales.

El plus de transporte, como percepción del trabajador que accidentalmente tiene que trasladarse fuera de la localidad de su domicilio habitual, en concordancia con la definición contenida en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) cuando dice que no tendrán la consideración de salarios las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por gastos realizados a consecuencia de su actividad laboral, y al margen y con independencia de que se encuentren establecidos en Convenio Colectivo y de las palabras utilizadas, ha de considerarse que los mencionados complementos retributivos revisten naturaleza extrasalarial en concepto de prestaciones compensatorias e indemnizatorias ya que su causa de pago no se encuentra directamente en el trabajo, sino en los gastos que el trabajador tiene que hacer con motivo del trabajo, lo que coherentemente conlleva a la eliminación del cómputo para conocer el montante de la base reguladora del actor.

En consecuencia, procede acoger este último motivo de recurso, manteniendo la base reguladora establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 129.279 pesetas, (776,987 €) lo que comporta la estimación parcial del recurso y la revocación en este extremo de la resolución de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Xinef S.L. Empresa Constructora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Málaga de fecha 13 de Noviembre de 2000 en autos seguidos a instancias de D. Carlos Daniel contra la recurrente y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Cubiertas y Mzov S.A., Cubiertas y Mzov GMBH, y la Mutua Asepeyo sobre Recargo por falta de medidas de seguridad ,con revocación parcial de la misma debemos declarar y declaramos que la base reguladora del actor es de 129.279 pesetas, (776,98 €) manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia de instancia. Procédase a devolver a la parte recurrente el importe consignado.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.