Sentencia Social Nº 210/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00210/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100148, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 140 /2009

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: Modesto

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COOPERATIVA SIDERURGICA DOMBENITENSE

COSIDOM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 178 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiuno de Abril de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 210

En el RECURSO SUPLICACION 140/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS CABEZAS GARCIA, en nombre y representación de D. Modesto , contra la sentencia de fecha 3-11-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 178 /2007, seguidos a instancia de el recurrente, frente al INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la COOPERATIVA SIDERURGICA DOMBENITENSE COSIDOM, representada ésta última por el Letrado D. MIGUEL ANGEL CASADO QUINTANA, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El día 3 de Noviembre de 2004, el trabajador Modesto , se encontraba prestando sus servicios para Cosidom Sociedad Cooperativa, en concreto, estaba colocando tejas de chapa onduladas sobre otro tejado, y a una altura de 4,50 metros, estando aquél húmedo por lluvias, cuando cayó al suelo, al no existir barandillas rígidas ni redes de seguridad, ni estando instaladas guías de vida para el enganche del cinturón de seguridad, con cuerda adecuada.

En el momento del percance, Cosidon Sociedad Cooperativa, tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo, Fremap.- SEGUNDO: En fecha 21-11-06 por el Inss, se dictó resolución en el sentido de imponer, a Cosidom Sociedad Cooperativa, un recargo del 30% de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador, Modesto .- TERCERO: Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de 7-12-07 fue desestimada la demanda presentada en su momento por la empresa por la que interesaba quedase sin efecto dicha resolución.- CUARTO: Precedida de la correspondiente reclamación previa, el trabajador accidentado, Modesto , presenta otra demanda interesando se incrementase el recargo reconocido a un 50%."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Modesto contra la empresa COOPERATIVA SIDEROMETALURGICA DOMBENITENSE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incremento de prestaciones de Seguridad Social de accidente de trabajo, por omisión de medidas de seguridad imputables a la empresa, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las pretensiones contenidas en la demanda por aquél formulad y que han dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa COSIDOM SOC. COOP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6-3-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, en la que pretende que sea elevado hasta el 50 por 100 el recargo que, por omisión de medidas de seguridad, se ha impuesto a la empresa demandada en las consecuencias económicas de un accidente de trabajo que el demandante sufrió cuando le prestaba servicios, fijado por la entidad gestora en el 30 por 100. Consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida que por sentencia de otro Juzgado de lo Social, se desestimó la demanda de la empresa por la que pretendía que se quedara si efecto el recargo impuesto y resulta de las actuaciones que esa sentencia es firme y que antes de la celebración del juicio en ese proceso, el demandante solicitó en aquel juzgado que a la demanda de la empresa se acumulara la que interpuso el demandante, lo que fue denegado.

Para conocer la razón por la que se produce aquí la desestimación de la demanda hay que acudir al tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en el que literalmente se dice que "ambas partes demandadas en este procedimiento, la empresa y la Dirección Provincial del Inss, ha alegado la excepción de cosa juzgada, -o en su caso, litispendencia-, en relación con dicha sentencia y aunque en puridad no concurre la referida excepción al no ser en ambos casos el mismo "petitum", pese a existir identidad de partes e identidad de causa de pedir, -artículo 1252 del Código Civil -, es evidente que la Sentencia de referencia es plenamente vinculante para este Juzgado que, por razones elementales de seguridad jurídica, no puede dictar otro pronunciamiento distinto. La referida resolución administrativa, "considera que el recargo del 30% es proporcional en atención a las circunstancias concurrentes en el accidente", la Sentencia dictada por el Juzgado nº 3 ratifica plenamente la misma por lo que, no habiéndose aducido otra alegación distinta, que no hubiesen sido tenidas en cuenta, no cabe modificar la repetida resolución administrativa".

Aunque en el inicio de ese razonamiento de la sentencia de instancia se alude a la cosa juzgada y a la litispendencia, sin que después se concrete cual de las dos figuras se aprecia, puede descartarse la segunda porque consta en autos que la sentencia del otro juzgado es firme y el juzgador parte de que ya ha recaído sentencia y de que en esa resolución se ha resuelto la cuestión que en ese otro proceso se planteaba, la relativa a la procedencia o improcedencia del recargo impuesto a la empresa. Así, pues, puede entenderse sin dificultad que lo que se ha apreciado en la sentencia recurrida es la existencia de cosa juzgada.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de febrero de 1.995 , "conviene recordar que la cosa juzgada, además de su tradicional distinción, según afecte al momento procesal o al derecho ejercitado, entre cosa juzgada formal o material, esta última, la cosa juzgada material, tiene distinto tratamiento, según se considere positiva o negativamente, pues, la cosa juzgada, negativamente entendida, es decir, la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes, goza de un carácter muy estricto, conceptuación rigurosa apoyada tanto en consideración de seguridad jurídica, como en los términos absolutos del artículo 1.252 del Código Civil que exige la más perfecta identidad entre las cosas, causas y personas..." añadiendo "pero frente a este carácter riguroso, en todos sus términos, de la cosa juzgada negativa, que no conoce en principio más excepción que el extraordinario remedio del recurso de revisión, la cosa juzgada positiva, entendida como la vinculación que en un proceso tiene lo ya resuelto en otro precedente, alcanzando, en consecuencia, en el segundo proceso un efecto prejudicial, en el sentido preclusivo de la cosa juzgada negativa, goza de mayor flexibilidad" y, a su vez, en Sentencia de 29 de mayo de 1.995 , vino a declarar que "la Jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro procedimiento para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta identidad es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el mismo juicio".

Esta doctrina no ha cambiado con la publicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el artículo 222 mantiene los mismos requisitos que ya establecía el artículo 1.252 del Código Civil , aunque desarrollando más el alcance y efectos de la cosa jugada material y acogiendo ya la distinción entre el efecto positivo y el negativo.

No es fácil determinar cual de esos dos efectos de la cosa juzgada, el positivo o el negativo, aprecia el juzgador de instancia; es decir, si lo que entiende es que algún dato o elemento decisivo para la resolución de la reclamación contenida en la demanda ha sido ya fijado en una anterior sentencia firme, o lo que ya ha sido resuelto de esa forma es la reclamación misma, con lo que no puede volverse a entrar en ella, pero de lo que antes vimos que expuso en el tercer fundamento de derecho de su sentencia, puede deducirse que lo que el juzgador ha apreciado es el efecto negativo, que impide volver a juzgar y resolver una cuestión ya resuelta por sentencia firme, pues, aunque nos dice que "la Sentencia de referencia es plenamente vinculante para este Juzgado" y esa vinculación, aunque en distinta forma, se produce en todos los supuestos de cosa juzgada, enseguida añade que "no puede dictar otro pronunciamiento distinto" y después, aunque refiriéndose a la resolución administrativa de la entidad gestora, dice que no cabe modificarla, con lo que está acudiendo al nº 1 del art. 222 LEC , aplicando el efecto negativo que excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso anterior, mientras que el efecto positivo, como se desprende del nº 4 del mismo precepto, lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, no impide resolver lo planteado en el proceso posterior, sino que sólo vinculará al tribunal cuando en ese otro proceso aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto.

SEGUNDO.- Una vez sentada cual es la razón por la que se desestima la demanda en la sentencia recurrida, pasando al recurso, en él se contienen dos motivos, ambos al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegándose en el primero la infracción del 123 de la Ley General de la Seguridad Social, con cita al final del mismo del artículo 24 de la Constitución, razonando el recurrente que no se dan en este caso las condiciones para la cosa juzgada, por lo que, al haberse apreciado en la sentencia recurrida, se le produce indefensión.

La empresa demandada, en su impugnación del recurso, alega que este primer motivo no puede prosperar porque bajo la denuncia de infracción que en él se denuncia (el art 123 LGSS ) no puede combatirse la aplicación de la excepción de cosa juzgada por la sentencia de instancia.

Tiene razón la recurrida en cuanto pone de manifiesto la defectuosa formulación del motivo, porque en él no se cita el art. 222 LEC que es el que, como hemos visto, regula la institución de la cosa juzgada material en sus dos vertientes o efectos y, puede añadirse que tampoco está demasiado claro que es lo que el recurrente pretende en el recurso, pues, aunque en el "suplico" empieza pidiendo que se anule la sentencia recurrida, añade también que se revoque y deje sin efecto, acordando elevar el recargo de prestaciones reconocido por el INSS, pero tales defectos no impiden que la Sala examine si la excepción de que tratamos ha sido correctamente apreciada en la sentencia y, si no ha sido así, extraer las debidas consecuencias.

En efecto, debe traerse aquí a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2008 , en la que se resolvió recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra una de esta Sala. Se expone por el Alto Tribunal:

"La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sentencia de 26 de septiembre de 2006 , argumenta que, no habiéndose solicitado nulidad de actuaciones, ni poder declararla de oficio, de acuerdo con el mandato del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según la redacción acordada por La Ley Orgánica 19/2003 , no entró a analizar si era o no procedente la declaración de caducidad efectuada, en tanto que la apreciación de esa argumentación carecería de efectos al no poder declarar una nulidad de actuaciones que no le había sido solicitada".

Sobre la sentencia alegada como contradictoria en el recurso se dice: "se invoca la ya citada sentencia Tribunal de Castilla-La Mancha de seis de mayo de 2005 . Esta resolución estimó el recurso del demandante que había visto desestimada en la instancia su pretensión de revisión del grado de invalidez, por haberse apreciado mal formulada la reclamación previa. Había formalizado el recurso al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley procesal, y la Sala estima que, aunque ese precepto ampara el recurso en el que se denuncien infracciones sustantivas, en lugar de haber solicitado la nulidad al amparo del apartado a) de dicho precepto, la incoherencia del suplico y los defectos formales observados o "las deficiencias técnicas del escrito de interposición del recurso de suplicación no pueden suponer rechazo ad limine del examen de la pretensión por el Tribunal".

Ante la contradicción de los pronunciamientos, pues esta Sala entendió que, no solicitándose la nulidad de actuaciones en el recurso, no podía apreciarse de oficio, mientras que en la alegada como contradictoria el Tribunal acordó la nulidad a pesar de los defectos técnicos del recurso, el Tribunal Supremo resolvió de la siguiente forma:

"Lo cierto es que el recurrente en suplicación impugnó la interpretación que la sentencia de instancia había realizado del art. 71 de la Ley procesal y había argumentado con razonamientos suficientes. Se cometió, desde luego, el error técnico apuntado, debiendo precisar ahora si las consecuencias que la Sala acordó de tales defectos fueron desproporcionadas.

El Tribunal Constitucional (sentencia 92/1990 ) recordaba que "el órgano judicial está obligado a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción (o el recurso) debiendo utilizar, en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho fundamental", añadiendo que los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia sino que únicamente sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima" (Sentencias 68/1988, 134/1989, 92/1990 y 130/1998 , entre otras). Señalando la sentencia 18/1993 que "lo relevante, a tal fin, no es la «forma» o «técnica» del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser los tenidos por correctos. Desde esta perspectiva, resulta obligado concluir, que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ad limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales". En el escrito de interposición del recurso se proporcionaban "datos suficientes", la censura jurídica formulada, llevaba consigo, de ser estimada, la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, por lo que implícitamente se formulaba tal petición. Procede, en consecuencia la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Sala de origen para que resuelva sobre el recurso de suplicación, pudiendo acordar, si procede, la nulidad de la sentencia de instancia".

Que las excepciones de que se trataba en el caso resuelto por el Tribunal Supremo y la que aquí se contempla sean distintas, no impide aplicar esa doctrina, pues la consecuencia en ambos casos es la misma, si concurrían se excluía un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado en el proceso, con la particularidad de que el carácter de la que aquí tratamos, la cosa juzgada, supone que su existencia pueda ser examinada incluso de oficio por los Tribunales (SSTS 20 de julio de 2002, 29 de junio de 2005 y 6 de junio de 2006 , entre otras muchas).

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia 8 de noviembre de 2006 :

"Con carácter previo ha de resaltarse que la denuncia procesal no concreta precepto alguno relativo al quebrantamiento que se acusa, puesto que el art. 158 LPL que reproduce ninguna relación guarda con el vicio de incongruencia [la cita, en su caso, habría de extenderse a los arts. 248.3 LOPJ, 218 LECiv y 97.2 LPL]. Y aunque en términos generales, como con tal defecto se incumple uno de los requisitos esenciales del recurso, la consecuencia inexorable sea el decaimiento del motivo (SSTS 31/03/93 -rec. 2178/91-; 30/06/93 -rec. 1961/92-; y 08/06/96 -rec. 3066/95-. Con cita de las SSTC 16/1992, de 10/febrero; 132/1992, de 28/septiembre; y 41/1992, de 30 /marzo), de todas formas, la Sala ha mantenido igualmente que en supuestos de incongruencia interna [a la que asimilar la incongruencia «por error», dado que ambas producen indefensión en igual medida] «es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues [...] se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio» (SSTS 14/12/93 -rec. 2940/92-; 23/12/93 -rec. 846/92-; 26/05/99 -rec. 3641/98 -), siendo factible así que se acuerde la nulidad de actuaciones por iniciativa de la Sala cuando con la incongruencia se produzca indefensión (STS 13/12/02 -cas. 1441/02 -). Lo que significa que denunciándose por la parte incongruencia de la sentencia recurrida, el defecto de la cita normativa que impone el art. 205.c) LPL viene en tales casos a ser intrascendente, pues el mismo no impide el examen de la posible infracción, que la Sala ha de examinar de oficio al estar en juego un derecho fundamental".

Por todo ello, en este caso, aunque, como se dijo, no se cita en el motivo ningún precepto procesal que haya sido infringido ni, específicamente, el 222 LEC, que regula la institución de la cosa juzgada material, ese defecto de técnica no debe impedir resolver la cuestión planteada en el motivo, en el que se razona sobre la diferencia entre los objetos del proceso ya terminado por sentencia firme y este en el que ha recaído la recurrida y que se produce indefensión, con cita del art. 24 CE , pues la pretensión no se ha tratado ni resuelto, ni en aquel primer proceso, en el que, como se ha visto, se le impidió la acumulación, ni en este otro, lo cual, como se ha de ver, es lo que ha sucedido.

TERCERO.- Según el Tribunal Supremo, la prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes, goza de un carácter muy estricto, que exige la más perfecta identidad entre las cosas, causas y personas. Así, la STS 30/09/04 -rec. 1793/03 - nos dice que «el efecto negativo o preclusivo [...] impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra la mas perfecta identidad objetiva lo cual se corresponde con lo que dispone el nº 1 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".

En este caso nos encontramos con un primer proceso, el ya resuelto por sentencia firme, en el que existe identidad de partes, lo cual no se excluye ni por la distinta posición que ocuparon ni por que en ese primero apareciera otra, la Mutua Patronal que aseguraba las contingencias profesionales, que a la postre resultó absuelta por falta de legitimación pasiva. Pero falta la identidad en el objeto, esa de cosas y causas a que se refería el derogado art. 1.252 del Código Civil , al que se remite el juzgador de instancia y que él mismo parece que no se da cuando nos dice que "en puridad no concurre la referida excepción al no ser en ambos casos el mismo petitum". La única identidad que aparece es que en los dos procesos se trata del recargo impuesto a la empresa, pero, fuera de eso, las pretensiones eran distintas; en el primer proceso, en la demanda, interpuesta por la empresa, se pretendía que se dejara sin efecto el recargo, pero nada se trató sobre si el impuesto era o no adecuado a la gravedad de la falta que, a tenor del art. 123 LGSS , ha de tenerse en cuenta para la graduación del recargo entre los márgenes que establece el mismo precepto, y que, según el Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de enero de 1996 y 1 de febrero de 2006 , "está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso". En el anterior proceso se discutió sobre esos "hechos del caso" a que se refiere el Alto Tribunal, es decir, si en el accidente que sufrió el demandante, se daban los que determinan la imposición del recargo; en cambio, nada se discutió sobre la gravedad de la infracción en que pudiera haber incurrido la empresa, caso de haberse producido, ni sobre su incidencia en la cuantía del recargo, sobre lo que, se repite, nada se planteó porque, primero, ello se excluyó por decisión de la juzgadora que, como se dijo, rechazó la petición del aquí demandante de que a la demanda de la empresa se acumulara la suya; segundo, porque en aquel proceso nada se trató sobre la cuantía del recargo, sino tan sólo sobre su procedencia y, tercero, porque en la sentencia que recayó, que consta en autos, la juzgadora de instancia nada trata sobre ese tema, pues lo único que razona es que en el accidente existió falta de medidas de seguridad y nexo causal entre ella y el accidente con las consecuencias dañosas para el trabajador, sin que nada se resolviera, porque, se insiste, no se había planteado, sobre la gravedad de la falta ni sobre la adecuación o no a ella del porcentaje impuesto. Otra cosa hubiera sucedido si, habiéndose impuesto en un mayor porcentaje, la empresa, en la misma demanda, hubiera pedido también, subsidiariamente, que se rebajara, con lo que ya se hubiera entrado en la adecuación del recargo a la gravedad de la infracción, o si, en la sentencia se hubiera dejado sin efecto porque entonces, siendo cosa juzgada que no procede, es claro que no podría ya entrarse en su graduación, pero nada de eso sucede en este caso, en el que, confirmándose la procedencia del recargo, no se entró en la adecuación o no del porcentaje impuesto a la gravedad de la infracción cometida por la empresa.

El juzgador de instancia, como se vio, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida alude a que se "considera que el recargo del 30% es proporcional en atención a las circunstancias concurrentes en el accidente", pero no nos dice que ello se haya hecho en la anterior sentencia ya firme ni en ninguna otra, sino que alude a "la referida resolución administrativa", debiendo referirse a la de 24 de enero de 2007 que cita en el primer fundamento de derecho, por la que se desestimaron las reclamaciones previas formuladas por la empresa, pidiendo que se dejara sin efecto el recargo, y por el trabajador, pidiendo que se elevara, pero, por un lado, es claro que las resoluciones administrativas no producen efecto de cosa juzgada, reservada por el art. 222 LEC a las sentencias firmes, y, por otro, aunque el juzgador diga que la sentencia dictada por el otro juzgado ratifica plenamente la resolución, ya hemos visto que no fue así, porque respecto a la desestimación de la petición de elevación del recargo formulada por el trabajador también contenida en la resolución administrativa, nada se resolvió en la sentencia firme porque nada se planteó al respecto y es aquí, en este proceso, donde se impugna por el trabajador la desestimación en la reclamación previa de su petición de elevación del recargo.

En definitiva, no concurriendo el efecto negativo de la cosa juzgada, resulta que en la sentencia recurrida no se ha resuelto sobre la reclamación contenida en la demanda, con lo cual se ha producido la incongruencia omisiva o ex silentio, y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que haya sido llevada al proceso en momento procesal oportuno (Sentencia del Tribunal Consititucional de 25 de enero de 1999, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999 ), habiéndose producido a la parte indefensión, que aquí es patente pues, primero, se le rechaza la petición de acumulación de su demanda al anterior proceso y después, no se entra en esa demanda porque ya fue resuelta en ese proceso, lo cual supone infracción de los artículos 97.2 LPL y 218 LEC, procediendo anular la sentencia recurrida, que es la primera pretensión que se contiene en el recurso, sin examinar su otro motivo, en el que ya se entra en el fondo del asunto planteado.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENARAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la COOPERATIVA DOMBENITENSE, anulamos la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al momento anterior a ella para que se dicte otra en la que, de no existir algún otro óbice procesal que lo impida, se resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada en la demanda origen de las actuaciones.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.