Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00210/2018
TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20, 1º
Tfno:971219288
Fax:971219415
Equipo/usuario: JTB
NIG:07040 44 4 2016 0004155
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000965 /2016
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Marino, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:DAVID MIRÓ CARMONA,
PROCURADOR:, ,
DEMANDADO/S D/ña: Rogelio
ABOGADO/A:JOSEP SALVA GRIMALT
PROCURADOR:
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S E N T E N C I A Nº 210
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En la ciudad de Palma, a 25 de mayo de 2.018
Vistos por mí, José María Tejada Bagur, Juez sustituto de este Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palma, los presentes autos nº 965/16 seguidos a instancia de Don Marino, asistido y representado por el Abogado Sr. D. David Miró Carmona, frente a la empresa 'SYLVAIN MICKAEL COUET' con CIF X3265948-V, representada por el Abogado Sr. D. Josep Salvá Grimalt, en demanda sobre despido y reclamación de cantidad, cuyas demás circunstancias del presente procedimiento constan en las actuaciones de referencia, dictándose, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO. -En fecha 26/10/2016 se formuló demanda por la parte actora ante el Juzgado Decano, que fue turnada y recibida en este Juzgado nº 2 en fecha 31/10/2016. En dicha demanda y tras exponer los hechos y fundamentos que entendió oportunos, con solicitud de cita al Ministerio Fiscal al entender que su demanda incluía la tutela de derechos fundamentales, se terminaba suplicando a éste Juzgado se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma, esto es:
1) Declarar que la extinción del contrato de trabajo del actor, producida el día diecisiete de septiembre de dos mil dieciséis (y, subsidiariamente, el día veintitrés del mismo mes), constituye un despido nulo (y, subsidiariamente, improcedente).
2) Condenar al demandado a que readmita al actor en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad al despido, con abono de una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 62'62 euros diarios (y, subsidiariamente, que indemnice a la actor en la cantidad de 8.782'45 euros, más el recargo por mora del 10% anual [ex arts. 29.3 ET y 1108 CC ] desde la fecha en que dicho importe debió liquidarse hasta la fecha de sentencia).
3) Declarar la existencia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -garantía de indemnidad- ( art. 24 CE ), respecto del actor, declarando en consecuencia la nulidad radical de dicha conducta empresarial y ordenando el cese inmediato de dicho comportamiento y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas de dicha conducta, condenando para ello al demandado a pagar al actor la cantidad de 6.251 euros (seis mil doscientos cincuenta y un euros), en concepto de indemnización complementaria por los daños morales derivados de la meritada lesión de derechos fundamentales.
4) Declarar que el demandado adeuda al actor la cantidad de 20.946'50 euros, por los siguientes conceptos: 3.193'62 euros -en concepto de descanso semanal no disfrutado-; 691'18 euros -en concepto de festivos trabajados-; 12.227'89 euros -en concepto de diferencias salariales-; y 4.833'81 euros -en concepto de indemnización convencional-.
5) Condenar al demandado a pagar al actor la cantidad de 20.946'50 euros (veinte mil novecientos cuarenta y seis euros con cincuenta céntimos), más el recargo por mora del 10% anual (ex arts. 29.3 ET y 1108 CC ) desde la fecha en que los conceptos salariales adeudados debieron liquidarse hasta la fecha de sentencia, además de los intereses legales que se devenguen desde dicha fecha hasta su completo pago (ex art. 576.1 in fine LEC , en conexión con el art. 29.3 ET ).
6) Condenar al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a abonar las costas causadas en esta instancia, con imposición de una sanción por importe de doscientos euros, todo ello por haber obrado con notoria temeridad y mala fe.
SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, se sustanciaron los Autos bajo el núm. 87/18, señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación o, en su caso de juicio, para día 25 de octubre de 2.017, con cita al Ministerio Fiscal, quien mediante escrito de fecha 24/10/2017 declinó su participación al entender que 'no procede su intervención en el mismo, puesto que ni de los hechos ni del suplico de la demanda se deduce vulneración de derecho fundamental alguno'.
Abierto el acto de juicio con la asistencia de ambas partes, se ratificó la parte actora en el petitum de su demanda y solicitó el recibimiento del pleito a prueba. La empresa demandada se opuso a ello, alegando las excepciones de acumulación indebida y de inadecuación del procedimiento, toda vez que, acumulado a la acción de despido se están demandado cantidades y a la vez una clasificación profesional, excepcionando además por vía subsidiaria la prescripción de determinadas cantidades ya que la papeleta se interpuso en 17/10/2016 y reclama cantidades desde agosto de 2015, debiéndose rechazarse por tanto, y según entiende, las reclamaciones anteriores al 16 de octubre de 2015.
Recibido el juicio a prueba se practicaron las admitidas según se recoge en el Acta audiovisual al efecto expedida. Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra en trámite de conclusiones solicitando que se dictase sentencia de acuerdo con sus pretensiones, quedando a continuación los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO. -Que en la tramitación de este proceso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes, a excepción de los plazos, habida cuenta de la cantidad de asuntos que pesan sobre el Juzgado.
Hechos
Primero. -Que el actor, D. Marino, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada en virtud de la siguiente contratación:
1º.- Un primer contrato de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción, formalizado el 01/07/2012 hasta el 31/08/2012 (prorrogado hasta el 15/09/2012), con una categoría de 'ayudante de camarero' (Documentos nº 2 a 5 del ramo de prueba de la actora).
2º.- El actor estuvo percibiendo prestación por desempleo durante 181 días, y posteriormente prestó servicios para la empresa CECOSA SUPERMERCADOS S.L, durante 14 días. (Documento nº 1 del ramo de prueba de la actora).
3º.- En fecha 01-07-2013 el actor formalizó con la empresa demandada nuevo contrato de duración determinada a tiempo parcial cuya vigencia se extinguió el 31/08/2013. (Documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba de la actora).
4º.- Formalizó el actor finalmente con la demandada un contrato por obra o servicios a jornada completa, con una antigüedad desde el 11 de enero de 2014, una categoría de 'ayudante de cocinero' y un salario bruto mensual de 1.494,63 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. (Documentos nº 1 del ramo de prueba de la actora, y doc. 3 del ramo de la demandada).
Segundo. -La citada empresa está dedicada principalmente a la elaboración y venta de pizzas y servicio de bebidas. La relación laboral se vio afectada por lo recogido en el Convenio Colectivo de Hostelería de las Baleares (BOIB de 31/07/2014), así como el V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería [ALEH V (2015-2019) resolución de 4 de marzo de 2014 de la Dirección General de Empleo, BOE nº 63 de 14/03/14].No controvertido.
Tercero. -Que en el periodo que aquí interesa, la empresa tenía dos centros de trabajo, siendo el principal la 'Pizzería el 44' sito en la Avenida de Primavera, nº 33, bajos, de Colònia de Sant Jordi (municipio Ses Salines) en el que en periodo estival podía haber unos nueve trabajadores, y el otro 'Pizza Box' (sita en la calle de Santanyí, nº 19, del municipio de Campos) en la que normalmente había dos trabajadores, habiendo sido éste el puesto de trabajo del actor durante la temporada de 2015 y en la de 2016 hasta su cierre a principios de agosto, pasando desde este momento a trabajar nuevamente en el principal 'Pizzería el 44', y figurando en su contrato como centro de trabajo 'Ses salines' (Doc. 2 a 7 del ramo de prueba del actor, testifical Sr. Secundino y Sr. Julio, declaración actor, y declaración empresario, min. 47 del CD.1).
Cuarto. -El trabajador disfrutó de vacaciones desde el día 2 hasta el 16 de septiembre de 2016, ambos inclusive. Tras finalizar dicho periodo, el día 17 de septiembre de 2016, el actor intentó reincorporarse al lugar de trabajo en la pizzería 'Pizza Box' (sita en la calle de Santanyí, nº 19, de Campos), pese a estar este cerrado al público desde principios de agosto.(Doc. 6 -folio 4172722- del Acta notarial de conversación whatsapp aportado por la demandada, y Docs. 24 y 25 del ramo de prueba del actor, y declaración del actor).
Quinto. -En fecha 19 de septiembre de 2016 la empresa envió comunicación vía burofax al trabajador -constando certificación de contenido y entrega el 21/09/16 a las 13:36 horas-, por la cual el empresario le solicitaba para que en el plazo de 48 horas se presentara a su puesto de trabajo -Colònia de Sant Jordi- o bien justificara su ausencia. (Documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, que se da por reproducido).
Sexto. -En fecha 23 de septiembre de 2016 la empresa envió nueva comunicación vía burofax al trabajador -constando certificación de contenido de fecha 26/09/16-, por la cual el empresario comunicaba la finalización de la relación laboral con efectos al mismo día al amparo del art. 52.c) E.T, y 'poniendo a su disposición la liquidación que en Derecho le corresponde'. (Documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada, que se da por reproducido).
Séptimo. -El actor formuló denuncia contra su empleador en fecha 22/09/16 ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que ésta cursara de oficio su baja de la seguridad social a fin de solicitar prestación de desempleo, informando dicha entidad al actor que ya se le había dado de baja por despido disciplinario en fecha 23/09/2016 y desde 24/09/2016 figuraba como perceptor de desempleo. (docs. 29 a 33 del ramo de prueba de la parte actora).
Octavo. -Que la empresa, como admite, está en deber de los festivos trabajados reclamados, habiendo prestado servicios el actor 6 díasfestivosdurante el periodo comprendido entre el 01/08/2015 y el 02/09/2016 (del 2015: los días 15/08, 22/10, 08/12; y del 2016: los días 01/03, 24/03, y 25/03). Consiguientemente, la demandada adeuda al actor en concepto de festivos trabajados, la cantidad de 453,32 €, teniendo en cuenta la categoría y salario ostentados, y según la regla de cálculo establecida en el artículo 18 del Convenio Colectivo de Hostelería de Illes Balears.
Asimismo, teniendo en cuenta la categoría que ostentaba y el salario percibido, por cuanto considerando un salario diario de 49'82 euros, la empresa está en deber la suma de 50 días por concepto de días de descanso no disfrutados, que deben ser compensados con su equivalente pecuniario, esto es, un total de2.491'05 euros.
Octavo. -No consta que el trabajador haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año que aquí interesa.
Noveno. -El periodo trabajado por el Sr. Marino en la empresa demandada, según se extrae del Informe de vida laboral respecto a su último contrato que aquí interesa, es de 650 días, del 11/01/2014 hasta 23/09/2016. (Documento nº 1 del ramo de prueba de la actora).
Décimo. -En fecha 17 de octubre de 2016 el actor presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, mientras que el 26 de octubre de 2.016 se celebró el preceptivo acto con el resultado de 'Sin Acuerdo'. (Documentos nº 2 y 3 aportado con la demanda).
Fundamentos
PRIMERO.- Elementos de convicción en la fijación de los hechos probados.Los hechos declarados probados se fundamentan en el estudio y valoración de los documentos incorporados al ramo de prueba de las partes y las testificales.
- Por la parte actora se solicitó como prueba: además de la documental aportada con la demanda, la documental aportada en el acto de juicio compuesta de 49 folios y admitida sin perjuicio, el interrogatorio del representante de la empresa Sr. Rogelio, la testifical de D. Julio (trabajador de la empresa), y la reproducción sonora de la conversación telefónica.
- Por la parte demandada se solicitó como prueba: el interrogatorio del actor Sr. Marino, la documental compuesta de siete bloques de documentos admitida sin perjuicio, la testifical de D. Secundino (trabajador de la empresa), y finalmente hizo suya la prueba de audio de la conversación telefónica entre actor y empleador.
Se ha especificado en cada hecho probado, para mayor claridad, el medio de prueba que le da soporte probatorio, y concretamente: De los contratos aportados, las nóminas, y el informe de vida laboral, resulta el hecho probado primero. El segundo no es controvertido. Los hechos probados tercero y cuarto se deducen de la declaración de las partes, y las testificales del Sr. Secundino y Sr. Julio, además del Acta notarial de las conversaciones whatsapp y la grabación de sonido de las llamadas telefónicas entre las partes. El quinto y sexto de los burofaxes aportados por la empresa. El sexto de la propia denuncia y oficio de la Inspección de Trabajo aportados por el actor. El séptimo de las nóminas del actor y del Convenio colectivo de aplicación. El hecho octavo no es controvertido. El noveno del informe de vida laboral, y hecho probado décimo del acta de conciliación ante el TAMIB del que resulta agotada la vía administrativa.
Impugnación. -Por la representación letrada del actor se impugnó el doc. nº 7 del ramo de prueba de adverso ('por hacer referencia a una persona ajena, quién era la novia del actor, si bien, trabajó en el mismo centro de trabajo en otras fechas a la que nos ocupa'). No se admitió dicho documento.
La demandada, niega validez a los docs. nº 26 a 28 del actor (fotografías) que se acompañan en el ramo de prueba del actor, 'al no hacer prueba de que es realmente el centro de trabajo...y porque el hecho de llevar ropa de empresa y hacerse una foto al lado de un cartel de se traspasa nada acredita', si bien, no los impugna.
Respecto a la prueba de reproducción de sonido, en un principio negada por este juzgador al constar ya en autos la transcripción de la conversación telefónica (docs. 21 a 25 del actor), se acordó su admisión posteriormente resolviendo recurso de reposición planteado por la parte actora, visto su procedencia y dado que ambas partes hicieron suya la prueba, por cuanto fue la misma oída en el acto de juicio.
SEGUNDO. - Objeto y delimitación del pleito. -Postula en primer lugar el demandante la transformación de su inicial contrato eventual en uno por tiempo indefinidoen base al artículo 15.1.b) del E.T., pasando a continuación a argumentar sobre la nulidaddel despido por vulneración de la garantía de indemnidad,y subsidiariamente, la improcedenciadel mismo. Asimismo, basa su demanda en el entendimiento de que, pese a constar su prestación de servicios para la demandada como ayudante de camarero, siempre desempeño funciones correspondientes a 2º Jefe de cocina, por lo que reclama sus diferencias salariales con esta categoríaque debía haber ostentado desde el primer momento.
El objeto de la litis gira en determinar la validez o no del despido, así como determinar si procede estimar las cantidades que reclaman en virtud de las funciones y categoría que se propugna. No obstante, por la empresa demandada de alegan las siguientes excepciones: la acumulación indebiday la inadecuación del procedimiento, toda vez que, acumulado a la acción de despido se están demandado cantidades y a la vez una clasificación profesional, tratándose de cantidades respecto a una categoría que no ostentaba el trabajador. Alega además la empresa por vía subsidiaria, la prescripción de determinadascantidades ya que la papeleta en el TAMIB se interpuso en 17/10/2016 y reclama cantidades desde agosto de 2015, debiéndose rechazar, por tanto, y según entiende, las reclamaciones anteriores al 16 de octubre de 2015.
1.- Respecto a laprescripción de determinadascantidades,es cierto que consta papeleta de conciliación ante el TAMIB interpuesta por el actor en 17/10/2016 sobre despido y cantidades, pero también consta en el hecho 4º de la demanda que existe una previa papeleta presentada el día 24 de agosto de 2016 en reclamación de cantidades desde el mes de agosto de 2015 (que aporta como docs. 10 a 14), debiéndose por tanto entenderse en plazo las cantidades reclamadas anteriores al 16 de octubre de 2015, y sin perjuicio de que dicha petición incluida en la demanda sea o no procedente.
2.- Con respecto a la excepción de acumulación indebida einadecuación del procedimiento, dada su relación y por razones de lógica jurídica a efectos de mantener mayor orden y claridad en la resolución de la extensa demanda, las mismas serán resueltas a la vez que se examinan las peticiones de la parte actora, en el orden contenido en su demanda: la relación laboral del actor, la categoría pretendida, las diferencias salariales reclamadas, la vulneración de la garantía de indemnidad, nulidad o improcedencia del despido y condena a costas.
TERCERO. - De la relación laboral del actor.-Dedica la parte actora nada menos que siete numerales de 'Hechos' (desde el I al VII), a argumentar que la presente relación laboral debería reputarse, a todos los efectos, entre los años 2012 y 2013, por tiempo indefinido en su carácter de fijo-discontinuo y con sus consecuencias jurídicas inherentes, del mismo modo que desde el año 2014, al regirse por un contrato por obra o servicio que tampoco reuniría los requisitos legalmente exigidos, por lo que entiende que se habría incurrido en fraude de ley, lo cual implicaría que desde el momento incipiente de la relación laboral, deba ésta reputarse por tiempo indefinido. Ahora bien, pese a su extensa argumentación, llegado al suplico de la demanda, resulta que la parte actora no hace una sola mención ni petición al respecto sobre el carácter de la relación laboral o de la antigüedad del actor, debiendo advertirse que tampoco mención alguna de ello hizo en sus escritos de preceptiva conciliación ante el TAMIB, a lo que debe añadirse, que tampoco era este un procedimiento ordinario instado para resolverla, sino de despido, al que acumula reclamación de cantidades, pero al que no puede pretender acumular además, un rosario de peticiones y derechos que para nada fueron añorados con anterioridad al despido ni fueron instadas en los debidos procedimientos. Más entrar a resolver sobre la relación laboral del actor y consecuentemente, sobre su antigüedad, solo es procedente al efecto indemnizatorio ante una eventual nulidad o improcedencia de despido, por lo que, solicitado por el demandante que se considere como antigüedad a los efectos derivados del despido, la del primer contrato, alegando fraude de ley en toda la contratación e invocando la doctrina de la unidad esencial del vínculo, será preciso analizar el 'Iter contractual' del actor a partir de los últimos contratos, teniendo en cuenta que, en efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalaba en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes (...), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos...'.Así, la doctrina establecida implantaba el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación. Ahora bien, tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en el presente caso en el que, si bien existieron tres contratos en el periodo de dos años, en una ocasión los períodos de cese alcanzaron más de seis meses, además de que el actor percibió prestaciones por desempleo, y trabajó para otra entidad. Nótese que tras finalizar el contrato de duración determinada a tiempo parcial por circunstancias de la producción formalizado el 01/07/2012 y prorrogado hasta el 15/09/2012 (docs. nº 2 a 5 de la actor), el trabajador estuvo 195 días sin prestar servicio para la demandada, habiendo percibido prestación por desempleo durante 181 días, y habiendo prestado servicios para la empresa CECOSA SUPERMERCADOS S.L, durante 14 días, siendo innegable que existió ruptura del vínculo laboral que le ligaba con la demandada, (el ATS 23 septiembre 2015, rec. 2528/2014, considera que es significativa una interrupción de seis meses y medio); por tanto, el siguiente contrato de duración determinada a tiempo parcial formalizado el 01/07/2013 cuya vigencia se extinguió el 31/08/2013, tampoco constaba en fraude de ley, pues como recordaba la STS 12 de julio 2010 (rec. 76/2010) 'mantener que en supuestos de tan largo período de inactividad, intercalado por prestaciones de desempleo, deba presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'. Por tanto, siendo el siguiente contrato formalizado por el actor a partir del 11/01/2014 y del que solo sabemos es por obra o servicio y a jornada completa, pues ni lo aporta, ni explica porque no reúne los requisitos legalmente exigidos como alega. Sea como sea, este último contrato, que tuvo vigencia hasta la fecha de su despido el 23/09/2016, fue formalizado por el actor a partir del 11/01/2014, y esta fecha, que es la que además concuerda con las hojas salariales desde enero de 2014 -hecho al que se aquietó el actor, sin que conste haya instado procedimiento alguno y siquiera lo haya solicitado en trámite administrativo previo de conciliación-, es la fecha de antigüedad que debe reputarse.
CUARTO. - De la categoría pretendida por el actor.-En primer lugar, debe decirse que lo que la parte actora pretende es la clasificación que postula con valor de hecho probado, relativo a que el trabajador realizaba las funciones de 2º Jefe de Cocina con su simple afirmación. Así, inicia su demanda con la afirmación de que 'el actor ha prestado sus servicios para la empresa demandada (...) ostentando la categoría profesional de segundo jefe de cocina' (Hecho primero),que 'el actor ha venido prestando sus servicios como segundo jefe de cocina en la pizzería 'Pizza Box' (Hecho tercero), para, a reglón seguido realizar todos los cálculos de las cantidades que reclama sobre la base salarial de la categoría que afirma, pues dice que el actor viene 'devengando un salario de 22.542'80 euros brutos anuales', lo cual no resulta cierto, pues en documental alguna ni en prueba aportada se acredita tal cosa, sino que la categoría del actor es 'ayudante de cocina' y así también los salarios devengados. Y, lo que es más importante, sin que conste que haya instado procedimiento alguno de clasificación ( Art 137 de la LRJS) para que, en su caso, se declarara la categoría pretendida; categoría que por cierto, no consta que haya añorado el actor en ningún momento desde julio de 2012 (fecha del primer contrato), más pretendiéndola ahora con su simple afirmación y con una argumentación tan extensa como poco pertinente para dar motivo de su declaración fáctica, siendo éste un procedimiento obviamente inadecuado, pues debió instarlo por el especial de clasificación del art. 137 LRJS, cuestión especialmente trascendente por cuanto aquel procedimiento tiene vedado el acceso al recurso de suplicación ( Art. 137.3 y 189.1 LRJS), mientras que el presente no, lo cual, obviamente puede incidir en el derecho de defensa. Inadecuación ésta, que se intentó luego corregir en fase de alegaciones manifestando la representación letrada del actor que existen sentencias -dice incluso del TSJIB- que admiten esta posibilidad sin que se considere acumulación indebida pues lo que trata es de establecer el salario correcto; no aporta, sin embargo, un solo ejemplo de dichas resoluciones. No resultando cierto que sean acumulables las acciones de despido y clasificación profesional, que han de ventilarse en procedimientos distintos, y en este caso no solo se han acumulado acciones que por su distinta naturaleza exijan distinta tramitación sino que se ha producido al mismo tiempo una inadecuación de procedimiento, ya que 'por la vía de la acumulación se ha sustraído a la acción de clasificación de su cauce natural y distinto del propio de la acción de despido, logrando así el acceso al recurso de suplicación de una acción que lo tiene vedado por mandato de los arts. 137 y 189.1 LPL' ( STSJ Madrid, Sala de lo Social, de 26-10-2000).
De todos modos, esta primera cuestión sobre la clasificación profesional y encuadramiento del actor en la categoría pretendida, tampoco podría prosperar, pues de la interpretación conjunta de los art. 22 y 39.2 del ET, a efectos de reconocer el derecho del trabajador a ser encuadrado una categoría o grupo profesional superior y diferente al que tiene formalmente reconocido, exige establecer de forma clara cuales son las funciones de ambas categorías comparadas y acreditar que de hecho realiza las funciones de la categoría o grupo que pretende. Y es, asimismo necesario, que las funciones realizadas por el trabajador entren de lleno en las asignadas a la categoría superior, aunque haya que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas.
Pues bien, partiendo de estas premisas la descripción de las funciones de ambas categorías están estipuladas en la resolución de 4 de marzo de 2014 de la D.G. de Empleo (BOE nº 63 de 14/03/14), que registra y publica el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería (ALEH), y concretamente su Art 17. B. b), contempla como funciones básicas de la categoría de 2º Jefe de Cocina: 'Realizar de manera cualificada las funciones de planificación, organización y control de todas las tareas propias del departamento de cocina y repostería. Colaborar y sustituir al Jefe/a de cocina en las tareas propias del mismo'. Y respecto a las funciones básicas de la categoría de Jefe de Cocina el mismo Art 17. B. a), contempla: 'realizar de manera cualificada, funciones de planificación, organización y control de todas las tareas propias del departamento de cocina y repostería. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir y planificar el conjunto de actividades de su área. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el departamento de su responsabilidad. Diseñar platos y participar en su elaboración. Realizar propuestas de pedidos de mercancías y materias primas y gestionar su conservación, almacenamiento y rendimiento. Supervisar y controlar el mantenimiento y uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., del departamento, realizando los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Colaborar en la instrucción del personal a su cargo'.
Mientras que las funciones básicas del 'Ayudante/a de Cocina' que ostenta el actor, según el mismo Art. 17. B. apartado h) son: 'participar con alguna autonomía y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervisión. Realizar las preparaciones básicas, así como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas. Preparar platos para los que haya recibido oportuno adiestramiento. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en elaboraciones de cocina bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quien éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación'.
Y en cuanto a la prueba de cuáles son las concretas funciones realizadas por el trabajador actor, también están claras a la vista de la testifical, y se corresponden con el Grupo Profesional II (área B), y no el I (área B) como parece pretender. En el caso, el representante de la empresa demandada manifestó en su interrogatorio que, en el periodo que aquí interesa (2015-2016), tenía 2 centros de trabajo, uno principal 'Pizzería el 44' sita en Colonia de San Jordi, y otra que abrió en la localidad de Campos 'Pizza Box' con dos trabajadores (el actor y D. Julio), mientras que en la central (en Colonia de San Jordi) llegan a ser hasta nueve trabajadores en verano; manifestando el Sr. Rogelio que 'él suele trabajar en dicha central preparando la pasta base', de modo que el cometido del actor una vez en Campos (Pizza Box) se limitaba a 'encender el horno... hornear la masa, sacarla del horno... y atender a los clientes que venía a buscar las pizzas', además de cerrar la caja del día que el actor 'se quedaba y se la llevaba al día siguiente'. El actor, por su parte, y a preguntas de su abogado, manifestó 'que él era el encargado de todo en la pizzería de Campos' y que la tensión empezó precisamente cuando pidió su reconocimiento de jefe de cocina y demás derechos. De la testifical de D. Secundino (quien era el encargado de camareros y estaba a cargo de la sala en el centro de trabajo Pizzería el 44), se desprende según manifestó, que si bien 'el actor montaba las pizzas y las horneaba, la masa la hacía Rogelio, así como los pedidos del material e ingredientes', y que era siempre Rogelio quien 'decidía las cartas y los ingredientes de la pizzas', señalando que el actor trabajaba una parte de tiempo en 'Pizza Box' sita en Campos y otra en 'Pizzería 44' sita en la Colonia San Jordi, pues iba algunos mediodías a recoger género, e insistiendo en que 'la masa se hacía en la pizzería de la Colonia y luego se llevaba a Campos, que el actor era un trabajador más de la empresa y que cuando Pizza Box de Campos cerró a principios de agosto, el actor siguió prestando sus servicios en la Pizzería 44 de la Colonia San Jordi como antes'. Todo lo cual, se corresponde con lo manifestado por el empleador demandado cuando dice que el actor hacía el mismo trabajo en Campos como el que hacía en Colonia San Jordi, 'pues en ambos puestos de trabajo tiene la masa lista, que es él quien la prepara y que lo único que hacen los empleados es hornearla, y que el actor no podía intervenir ni en los ingredientes, ni en la composición de la carta o la confección de las pizzas ni lo que se ponía encima de ellas, como tampoco podía intervenir en sus horarios de trabajo ni los del otro trabajador'. De hecho, se deduce del acta notarial de las conversaciones de whatsapp (doc. 6 de la empresa) que el actor le pide a su jefe 'que hace falta masa', además de otros ingredientes que necesita (día 5/02/16). Lo que, a su vez, resulta corroborado por el propio testigo de la parte actora, Sr. Julio, quien manifestó que la masa 'se traía hecha del otro local', y que el actor usaba la furgoneta del empresario 'transportando los ingredientes desde la pizzería de Colonia San Jordi hasta la de Campos' y que una vez en Campos se montaban las pizzas y horneaban, operación ésta según parece, que tampoco requería destacadas destrezas culinarias, pues en algún momento incluso el testigo Sr. Julio -quien era realmente repartidor- también colaboró (min. 18:30 del CD2).
Pues bien, dejando aparte de que en ambos casos se trata de establecimientos dedicados mayormente a la elaboración de pizzas, luego, de sencilla elaboración en principio, o al menos en comparación con la que pueda darse en un restaurante y más si es de sofisticada cocina, lo cual para nada se deduce de la actividad del centro Pizza Box, y tampoco se observa ni deduce aquí que el trabajador demandante desarrollara función de mando alguna, salvo cerrar la caja del día que debía llevar al empleador después, y resultando que en Campos solo había otro trabajador más aparte del mismo, sin que tuviera tampoco intervención en la decisión de horarios, ni en los ingredientes, ni en la composición de la carta o la confección de las pizzas, ni tampoco en la decisión de pedidos -por mucho que presente en su documental una serie de albaranes (docs. 37 a 49), que lo único que prueban es la recepción de pedidos, principalmente bebidas de un único proveedor- que también podía recepcionar el otro trabajador D. Julio, compañero de trabajo del actor en Pizza Box, de quien por cierto, como se dedujo de su testifical, tampoco daba el actor órdenes o instrucción alguna, ni respecto a su trabajo ni horario, manifestando el testigo que 'en el local intentábamos ayudarnos el uno al otro para sacar adelante el trabajo', y que le preguntaba al actor 'por ser más experto, no porque fuera el jefe... pues sabía que el jefe era Rogelio' (min. 16:00 del CD2), aparte de que una o dos veces le trajo el actor su paga en un sobre, diciéndole que ' Rogelio me lo ha dado para ti'. De todo ello se deduce que se limitaba el actor, a cubrir una masa ya preparada pues 'se traía hecha del otro local', con unos ingredientes ya decididos, y hornearla para servir las pizzas, tareas en las que en algún momento de apuros también participó el otro operario Sr. Julio, añadiendo que el actor usaba la furgoneta del empresario 'transportando los ingredientes desde la Pizzería de Colonia San Jordi hasta la de Campos' (min. 18:30 del CD2).
Pues bien, estudiados comparativamente los contenidos de las funciones que realizaba el actor con las propias de 2º Jefe de Cocina ( art. 17 del ALEH), al objeto de determinar una posible identidad de hechos y cometidos o bien una conexión tal que, al amparo de las reglas prevenidas en el artículo 218.2 LEC, pudiere apreciarse probada tal analogía, sin que como resultado de ese estudio se adivine que relación de similitud guarda uno con otro, sino al contrario, se deduce que los cometidos del actor se corresponden perfectamente con los de la categoría de 'Ayudante/a de Cocina', según el Art. 17. B. apartado h) del ALEH antes citada. Y desde luego no existe evidencia que las tareas propias de los Jefes de Cocina, según el Convenio colectivo, guarden relación con la ejecución de las tareas del actor, por lo que ha de concluirse que la identidad de categorías solo existe en la imaginación del demandante.
Ahora bien, sentado lo anterior, respecto a este apartado sobre categoría, y producida, como ya se ha dicho, la inadecuación de procedimiento por mandato de los arts. 137 y 191 LRJS, nada más requiere añadirse, confirmándose su improcedencia.
QUINTO. - Dela deuda salarial reclamada:
1.- Respecto a los festivosreclamados,hubo conformidad, y así fue puesto de manifiesto por la empresa demandada en el acto de juicio, como ya lo hiciere en el acto de conciliación en el TAMIB proponiéndole al actor su abono, aunque al precio de su categoría reconocida y no la que postula. Por tanto, dado que en el periodo comprendido entre el 01/08/2015 y el 02/09/2016, el actor prestó sus servicios durante 6 días festivos(pues el lunes 15 de agosto de 2016 el establecimiento estaba cerrado), y según detalló, en los siguientes: el 15 de agosto de 2015 (sábado); el 22 de octubre de 2015 (jueves); el 8 de diciembre de 2015 (martes); el 1 de marzo de 2016 (martes); el 24 de marzo de 2016 (jueves); y el 25 de marzo de 2016 (viernes). Por consiguiente, la demandada adeuda al actor, en concepto de festivos trabajados, y s.e.u.o., la cantidad de 453,32 euros,según la regla de cálculo establecida en el artículo 18 del Convenio Colectivo de Hostelería de Illes Balears, (en este caso: Salario Base + Plus transporte / 30 días + 75%), por lo que de las nóminas -doc. 3 demandada- obtenemos: 1.195,48 + 99,90 / 30 = 43,17 + 75% = 75,55.-€ x 6 días =453,32 euros
2.- Respecto al descanso semanal cuya remuneración también se peticiona, dice el actor que ha dejado de disfrutar de un día de descanso semanal dado que debe ser de dos días, por lo que considerando el periodo comprendido entre el 01/08/2015 y el 02/09/2016, el actor no habría disfrutado del descanso correspondiente a 51 días (un día por cada semana de las 52 que tiene el año, tras restar las semanas correspondientes al preceptivo periodo vacacional). Ciertamente, -aparte de que por el periodo vacacional, del 2 al 16 de septiembre, deben restarse dos semanas, siendo los días de descanso 50 y no 51-, los días de descanso viene regulado en el art. 16 del Convenio Colectivo de Hostelería de Illes Balears, en el que concretamente señala que 'En los centros laborales de treinta o menos trabajadores habrá un descanso semanal de dos días, sin perjuicio de que por pacto entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, o en su defecto, la mayoría de los afectados, se regule otro régimen o modalidad de descanso semanal que en todo caso respetará lo establecido con carácter de derecho necesario en la ley'. Téngase en cuenta que, pese a que el artículo señala que un periodo de descanso diferente deberá determinarse de común acuerdo y que en todo caso deberá respetar lo establecido con carácter de derecho necesario en la ley, resultando que el artículo 37.1 del ET establece 'un día y medio' de descanso, es evidente que dicho pacto no existía entre las partes, y el citado art. 16 del Convenio es aplicable a empresas de menos de 30 trabajadores, al indicar que 'habrá un descanso semanal de dos días'. En el caso, de la propia declaración del demandado y de la testifical del Sr. Julio, se deduce que el actor terminaba el domingo 'se solía cerrar sobre las 24 o 24:30 horas y el martes empezaba a las 18:30 (min. 13:23 del CD2), por lo cual, pese a gozar de un día y medio, lo cierto es que el trabajador disfrutaba solamente de un día natural de descanso, dejado de disfrutar un día semanal. Por lo que, considerando un salario diario a estos efectos de 49'82 euros, los mencionados 50 días de descanso semanal no disfrutado deben ser compensados con su equivalente pecuniario, esto es, un total de 2.491'05 euros.
3.- En cuanto a las demás diferencias salariales por categoría superior,entiende el actor que durante el periodo objeto de reclamación, ha desempeñado las tareas propias de la categoría profesional de 2º Jefe de Cocina, razón por la cual reclama la diferencia económica existente entre las percepciones salariales que ha disfrutado como ayudante de cocina y aquellas que le habrían correspondido de haberle sido abonada la retribución correspondiente a la categoría profesional que postula.
A partir del Hecho XV de la demanda, alude el actor a la percepción puntual del salario y remuneración pactada o legalmente establecida, cuyas diferencias reclama basándose plenamente en que el trabajador ostenta el 'grupo profesional 1º, dentro del Área funcional segunda (Cocina y Economato), el 2º jefe de cocina', según V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (ALEH) contenido en el BOE núm. 121, de 21 de mayo de 2015, y reclamando una serie de diferencias salariales conforme al XV Convenio colectivo sectorial de Hostelería de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (BOIB núm. 103, de 31 de julio de 2014), tales como 'días de descanso semanal' 'fiestas no disfrutadas', 'gratificaciones extraordinarias' 'plus de desplazamiento' 'vacaciones' (hechos del XX al XXV) aunque todas ellas calculadas sobre la base de la categoría de 2º Jefe de Cocina postulada, a cuyos cálculos suma la indemnización del 30% contemplada en el art. 32 del convenio de hostelería, a la que no duda en sumar el interés por mora en el pago del salario del 10% de lo adeudado del artículo 29.3 ET, en una especie de interesado espigueo, además del interés legal del artículo 1108 CC desde la fecha de interposición de papeleta ante el TAMIB por el actor.
No obstante, y como ya se ha dicho en virtud de las consideraciones contenidas en el anterior fundamento, las cantidades que se propugnan debidas están condicionadas a la estimación de una clasificación profesional que incorrectamente ha instado sustrayendo dicha acción de su cauce natural y distinto del propio de la presente acción, y respecto a una categoría que no ostentaba el trabajador, sino la de 'ayudante de cocina', de suerte que no puede atribuírsele el salario adoptado en su demanda, porque esta solución no integra un requisito esencial o elemento constitutivo de la acción de despido, sino que realmente configura una acción de clasificación profesional conforme al art. 137 LRJS, acciones que no guardan ninguna relación o conexión, requiriendo esta última acción (clasificación) una valoración de datos especiales -entre ellos la exigencia de informes de Inspección de Trabajo- en tanto se trata de una modalidad procesal específica, por cuanto incurre el actor en una acumulación indebida de acciones con arreglo al nº 2 del art. 27 de la LRJS, y, en consecuencia, no puede declararse probado que el actor haya sufrido ningún tipo de discriminación retributiva, pues las funciones que desempeña son las propias y ordinarias de su categoría profesional -o en todo caso, propias de otra categoría, pero con idéntica retribución-, y no puede pretender lucrar una retribución superior por su simple afirmación.
Claro está que, si el salario realmente percibido con anterioridad a la fecha de despido no fuere el adecuado a la Ley, al Convenio o al contrato individual, el actor podía reclamar las diferencias que estimara puedan existir en su beneficio, por lo que en el presente caso hubiera sido admisible que con carácter subsidiario se hubieren solicitado las diferencias salariales que efectivamente le correspondieran conforme a las tablas del convenio de Hostelería para un nivel salarial II de la categoría de establecimiento 'B' que le correspondía. Pero no contiene la demanda petición concreta ni subsidiaria alguna al respecto, y lo que no es admisible es que sea el juez el que fije la categoría correspondiente y en su caso las diferencias salariales, pues ello supondría que el juzgador sería a su vez parte, y parte favorable o coadyuvante con la demandante, lo que no es aceptable, pues produciría la natural indefensión a la parte demandada, dado que se estaría variando efectivamente la causa de pedir. En definitiva, si el demandante entendiere que con carácter subsidiario le correspondían ciertas diferencias salariales por los trabajos desarrollados según la propia categoría debió así interesarlo en la demanda, y al no haberlo hecho, la cuestión de si le corresponde o no aquella, con sus consecuencias, queda imprejuzgada en este procedimiento, no produciéndose ningún tipo de indefensión o falta de tutela judicial, pues puede interesarla en otro diferente mientras no opere la prescripción.
SEXTO. - De la vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE ).-En los hechos VIII y IX de su escrito, reclama el demandante la nulidad del despido por 'alguna de las causas de discriminaciónprohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicasdel trabajador'. Postulación esta que retoma después en su numeral XIII, pasando antes por una amalgama de alegaciones respecto al 'despido improcedente', 'despido tácito' y 'defectos formales en las comunicaciones',para concretar en su hecho XIII, sobre la vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE), que supuestamente se habría producido como motivo de nulidad del despido cuya argumentación se da por reproducida, considerando que en el presente caso se habían aportado indicios suficientes que apuntaban a una relación de causalidad entre las reclamaciones de cantidad del trabajador mediante interposición de papeleta de conciliación ante el TAMIB, y el despido acordado unas semanas después, entendiendo se trata de represalias por las que el empresario habría 'prescindido de sus servicios de forma efectiva, primero concediéndole, súbitamente y de forma precipitada, un periodo vacacional', para posteriormente crear una confusión intencionadaen el momento de la reincorporación del actor a su puesto de trabajo, a fin de utilizarlo como excusa para poder despedirlo', razón por lo que entiende que debe apreciarse la concurrencia de undespido nulocon las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, recuerda que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2). Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de modo que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores]'.
Ahora bien, la misma sentencia citada, reitera el criterio del Tribunal Constitucional con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la caga de aportar 'un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante', lo cual 'no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debepermitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso'. Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero, o 144/2006, de 8 de mayo, 'para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.
El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos: 'No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado.Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria'.
Así las cosas, como resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, no quedaron acreditados hechos suficientes ('indicios', en la denominación del art. 181.2 LRJS) que permitían establecer la sospecha racional de que el despido no tuvo otra causa que las circunstancias provocadas por el propio trabajador (como se analizará después, en el fundamento sobre el despido). El caso es, que si lo que la parte actora alega es que el despido constituye una represalia frente a la interposición de la papeleta de conciliación, lo cual atentaría contra la llamada 'garantía de indemnidad', esta alegación corre idéntica suerte que la anterior, ya que el hecho de que el actor interpusiera tal papeleta, y se celebrara el acto de conciliación -que no acción judicial- precisamente admitiendo el empresario parcialmente la deuda de ciertas cantidades, no puede operar, por si solo, como indicio de que el despido producido unas semanas después constituya una represalia empresarial, máxime cuando de la prueba se concluye que fue otra la razón de tal despido, concluyéndose así, y compartiendo lo apuntado por el Ministerio Fiscal, quien solicitada su intervención, mediante escrito de fecha 24/10/2017 declinaba su participación al entender que 'no procede su intervención en el mismo, puesto que ni de los hechos ni del suplico de la demanda se deduce vulneración de derecho fundamental alguno', (lo cual resulta conforme a la STC 6/2011, de 14/2/11). Y ello, porque, en cualquier caso, el despido está basado en hechos que pueden considerarse ciertos y ajenos al propósito de vulnerar los derechos fundamentales del trabajador, no de discriminación e indemnidad, y tampoco cabe estimar su lesión. A lo que debe añadirse, que tampoco se deducía de la prueba documental o testifical practicada, como tampoco de las conversaciones whatsapp y de voz oídas en acto de juicio, la existencia de una actitud de hostilidad, enfrentamiento o represalia del empresario contra el trabajador susceptible de generar sospecha de discriminación ( STC de 16/01/2006). Se desestima pues la nulidad solicitada por el actor al no quedar acreditada la vulneración de derechos fundamentales, pues no se deduce discriminación alguna pese haber instado papeleta de conciliación, al no existir actos preparatorios que la acrediten, ni, por consiguiente, se justifica la calificación de nulidad del despido, obedeciendo el mismo a otras razones como después se dirá.
Rechazada la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, debe asimismo rechazarse la petición de 'Indemnización complementaria por daños morales derivada de vulneración de derechos fundamentales o prohibición de discriminación' contenida en el petitum y argumentada en el hecho XIV de la demanda. Y, rechazada dicha vulneración, deberá determinarse la procedencia o improcedencia del despido (solicitud subsidiaria).
SÉPTIMO. - De las circunstancias del despido. -Prosiguiendo en el estudio de la demanda y más concretamente en el epígrafe de los hechos que reputa como justificantes de improcedencia del despido, se desprende del acta notarial sobre las conversaciones de whatsapp (doc. 6 de la empresa), que el empleador le comunicó al trabajador el día 02/09/16 el siguiente mensaje: 'Como previsto ayer y visto tu estado de fatiga te doy unos días de vacaciones como tú lo querías. Puedes descansar hasta el día 16 incluido.Disfruta bien tu descanso y nos vemos el sábado 17',asimismo, el 16/09/16 se observa la siguiente comunicación: ' Como previsto se acaban tus vacaciones hoy. Entonces te espero mañana en la pizzería de la colonia (como lo hacíamos desde el mes de julio y hasta tus vacaciones el día 2 de septiembre).Aquí tienes tus horarios (...) nos vemos mañana'. Asimismo, de la grabación de la conversación telefónica reproducida en el acto de juicio se deduce claramente que en la llamada del día 16 de septiembre sobre las 16:15 en la que el actor le pregunta al empleador sobre qué debe hacer el día 17 siguiente a finalizar sus vacaciones, contestándole -al menos en 5 ocasiones- 'tú tienes contrato en vigor... y claro, tienes que trabajar'(min. 27:05 y ss. del CD), siendo significativo que salga al paso el actor diciendo que 'mañana voy a Campos...'contestándole el empleador 'No, mañana en la Colonia...'e insistiendo el actor hasta tres veces 'yo tengo contrato en Campos... iré a Campos'pese a que la respuesta del empleador resulta 'yo te espero aquí en Colonia, a las 13h'(min. 28:30 del CD).
Pues bien, asombra que el actor afirme en su demanda que 'cuando intentó reincorporarse a su puesto de trabajo habitual en la pizzería 'Pizza Box' (sita en la calle de Santanyí, nº 19, de Campos) el día 17 de septiembre de 2016 a las 17:45 horas -según lo acordado mediante conversación telefónica con el empresario-, el demandado le impidió 'de facto' el acceso a dicho local, ya que el establecimiento se hallaba cerrado...', porque ni resulta cierto que se acordara, y porque se trataba de un local que llevaba un mes y medio cerrado, conocimiento que, a todas luces, tenía el trabajador, pues precisamente desde principios del mes de agosto y antes del periodo vacacional, estaba trabajando en el centro de trabajo 'Pizzería el 44' de Colonia de San Jordi porque el de Campos había cerrado (el propio actor admitió en declaración 'que desde el 5 de agosto ya estaba trabajado en la Colonia de San Jordi hasta que terminó... hasta que se le dio vacaciones... y que el otro trabajador también pasó a trabajar a la colonia de San Jordi'); desconocimiento que no puede oponer ahora, pues tanto de la conversación telefónica como de los mensajes whatsapp se deduce claramente en cual puesto de trabajo le esperaría el empresario el día 17, siendo precisamente en la de Colònia de San Jordi. De hecho, el testigo Sr. Secundino dijo que 'vive en Campos' y que había visto que el local estaba cerrado con un cartel de 'se traspasa' y con el número de teléfono de Rogelio'. Y no solo eso, sino que el empresario le remitió al actor en fecha 19 de septiembre de 2016, comunicación vía burofax -constando certificación de contenido y entrega el 21/09/16 a las 13.36 horas-, por la cual le solicitaba al trabajador para que en el plazo de 48 horas se presentara a su puesto de trabajo o bien justificara su ausencia -doc. 4 de la demandada- sin que para nada conste que aprovechara el trabajador para corregir la supuesta 'confusión', pues ni acudió ni justificó.
Imputa el demandante al empresario ' crear una confusión intencionadaen el momento de la reincorporación del actor a su puesto de trabajo, a fin de utilizarlo como excusa para poder despedirlo', cuando de lo actuado resulta que no fue así, sino al contrario, deduciéndose una situación provocada por el propio trabajador y solo a su propio recelo atribuible (no se olvide que quien estuvo grabando la conversación telefónica antes citada, fue el propio actor). Al respecto, no deja de ser significativo que del acta notarial de las conversaciones de whatsapp del día 02/09/16 -doc. 6 de la empresa- se lea que el empleador pregunte'llego a la gestoría, que pido para que sea más fácil... a lo que el actor contesta 'la carta de despido creo ke es lo más fácil', y que, del interrogatorio al actor, y a preguntas del letrado de la empresa sobre si le pidió carta de despido al empresario?, respondía el actor que 'le dijo que si su intención era echarle que lo hiciera...'. Lo cual, aunado a la testifical del trabajador D. Secundino quien manifestó que al finalizar la jornada del día 1 de septiembre, el actor 'cogió el bote... le dio un abrazo y se despidió' (min. 1:21:20 del CD), lo cual dice el testigo eral del todo inusual. Por cuanto puede intuirse -que no deducirse- que ya operaba la intención del actor a dejar la empresa, y por ello probablemente, hizo oídos sordos a las comunicaciones, mensajes de voz y texto, -que ciertamente podrían haber sido más perentorios-, pero que se estiman suficientemente claros para que ninguna confusión tuviera el trabajador. Y, por si fuera poco, aún le quedaba el margen de respuesta que le otorgó el primer burofax, que tampoco aprovechó, probablemente porque poca o ninguna intención tenía ya el trabajador de volver a la empresa. Luego, no solamente es una imputación carente de fundamento la que hace, aparentemente debida a cierta discordia entre las partes, sino que se desprende una actitud irreflexiva y sinceramente reprochable del actor. Debe indicarse que lo que en este aspecto atribuye en su demanda, no parte sino de una pura suposición que pretende dotar a la realidad antes descrita de un alcance que no tiene.
En fin, la siguiente comunicación de la empresa de fecha 23/09/2016 -también vía burofax, constando certificación de contenido-, fue la de finalización de la relación laboral por despido disciplinario con efectos al mismo día. Sin que deje de ser anecdótico, que la parte actora alegue ahora que no reconoce dichas comunicaciones, pues dice que carecen de 'firma', lo cual no deja de ser un argumento banal y hasta falaz, pues para esto -precisamente- sirve un burofax, para, de forma digital y con la fe de garantía y certificación del Servicio Estatal de Correos, dando fe de su procedencia y contenido (véase Ley 59/2013 de 19 de diciembre art. 3 'firma electrónico'), máxime cuando el propio Tribunal Supremo ha dicho desde antiguo que 'la viabilidad del envío por una vía telemática impide cuestionar el rechazo por la misma vía'... confirmando 'la eficacia del burofax, por el principio de autorresponsabilidad en virtud del cual debe considerarse recibida la comunicación aún en el supuesto de falta de recepción material del documento... por causas imputables al destinatario' ( STS 28 de mayo de 1976 y 29 de septiembre de 1980), y que 'cuando las notificaciones telemáticas están intervenidas por prestadores de servicios de certificación se da la garantía de integridad' ( ATS de 21 de marzo de 2013).
En conclusión, con independencia del nombre que se le dé por el actor, nos hallamos ante un supuesto en que la empresa, de conformidad con lo prevenido en el art 54 del E.T y los arts. 40 y 41 del ALEH, ha extinguido la relación laboral por falta 'muy grave', tratándose de un despido disciplinario, cuya sanción tiene su acomodo legal en las normas citadas, por cuanto el despido debe calificarse conforme a derecho, no pudiéndose apreciar el despido pretendido por la parte actora, por lo que ha de ser desestimada ésta petición, y estimarse parcialmente la demanda respecto a las cantidades que se declaran debidas en el fundamento quinto.
OCTAVO.- De las costas. -Por último, solicitada la condena a costas por la parte actora (hecho XXXI de la demanda), debe recordarse que el artículo 97.3 LRJS dispone que se impondrán las costas del proceso al litigante que obrare de mala fe o con temeridad, lo cual no se deduce aquí, al menos no por la demandada, lo que aunado a que en el presente caso solo se estime parcialmente la demanda, no procede la condena a costas.
NOVENO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Marino, en cuyo nombre y representado operó el Abogado Sr. D. David Miró Carmona, frente a la empresa 'SYLVAIN MICKAEL COUET' con CIF X3265948V, condenoa la empresa demandada a abonar al trabajador demandante la cantidad de 2.944,37 euros en concepto de festivos y días de descanso no disfrutados, cantidad que se incrementa en el 30% de recargo por mora que establece el Art 32 del convenio colectivo de aplicación, por cuanto la suma total a abonar asciende a 3.827,68.-€(TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO), absolviendoa la demandada de los demás pedimentos contra ella aducidos en la demanda.
La cantidad objeto de condena, generará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia y hasta su efectivo pago.
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, previniéndolas que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, podrá interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander S.A. en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 2 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.
