Sentencia SOCIAL Nº 210/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4113/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 4113/17 - L SENTENCIA Nº 210/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 4113/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Jesús Sánchez Andrada
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 210/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Mutua Fraternidad Muprespa,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 234/15; ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Celestino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mármoles Los Molares S.L. y Mutua Fraternidad Muprespa, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/10/16, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Celestino , nacido en fecha de NUM000 /1987, con numero de afiliación NUM001 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada MARMOLES LOS MOLARES SLL , cuya cobertura de la incapacidad permanente por contingencias profesionales la tenía concertada con FRATERNIDAD MUPRESPA. Se da por reproducido el informe de vida laboral que consta en las actuaciones.

El actor tiene como profesión la de marmolista, cortador de piedra.



SEGUNDO.- En fecha de 19/03/2014 en reconocimiento medico laboral , se detecta en RX de tórax alteraciones nodulares diseminadas, con ligera afectación del lóbulo basal sobre segmento posterior imagen nodular de 1 cm . Es remitido a la mutua demandada y tras la practica de las pruebas medicas, que consta en el folio 133 , historial clínico , se realiza el siguiente diagnostico: silicosis simple de marcada profusión( sin afectación funcional ni otra patología concomitante) folio 137. Consta en dicho historial medico que damos por reproducido, que en agosto de 2014 ingresa en el hospital universitario central de Asturias, en el que tras realizarse las pruebas que constan a los folios 139 vto y 140 se concluye en el informe de fecha de 21/08/2014 que : consideramos que aunque mantenga la función pulmonar en el rango de valores normales es subsidiario de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual por enfermedad profesional.

En el historial clínico de la Mutua demandada que consta al folio 132 y siguientes de fecha de 4/09/2014 se dice que la única actitud terapéutica disponible para el paciente se dirige a la prevención de la enfermedad por lo que es absolutamente necesario evitar la exposición a la inhalación de polvo con contenido en sílice.



TERCERO: Tras incoación,en fecha de 4/11/2014, de expediente de declaración de incapacidad permanente, el mismo se tramitó con el siguiente contenido: 1.- informe de síntesis de fecha de 13/11/2014 el cual apreciaba: .- Profesión: MARMOLISTA; .- régimen: RÉGIMEN GENERAL; .- fecha baja IT: 3/06/2014; .- fecha alta IT: 3/09/2014; .- tipo expediente: 5; .- deficiencias más significativas: PACIENTE DIAGNOSTICADO DE SILICOSIS SIMPLE DE MARCADA PROFUSION .- limitaciones orgánicas o funcionales: NEUMOLOGICAS : SILICOSIS SIMPLE DE MARCADA PROFUSION CON PATRON RADIOLOGICO INTERSTICIAL DIFUSO, ACOMPAÑADO DE ADENOPATIAS HILIARES BILATERALES Y MEDIASTINICAS, CON DIAGNOSTICO ANATOMOPATOLOGICO TRAS BIOPSIA TRANSBRONQUIAL, Y FUNCION PULMONAR EN EL RANGO DE LA NORMALIDAD.

.- conclusiones y juicio clínico laboral: ENFERMEDAD PROFESIONAL DEBE EVITAR LA EXPOSICION E INHALACION DE POLVOS INORGANICOS EN GENERAL Y DE CUALQUIER POLVO CON CONTENIDO EN SILICE, POR LO QUE SE RECOMIENDA VALORAR CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO A OTRO EXENTO DE RIESGO.

2.- un dictamen propuesta del EVI de fecha de 20/11/2014 se realiza la propuesta de no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3.-en fecha de 24/11/2014 se dictó resolución por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que se denegaba grado por no ser las lesiones constitutivas de incapacidad permanente.

4.-Y en fecha de 25/11/2014 se dicto resolución por la entidad gestora en el sentido de extinguir los efectos económicos de la prestación de IT con fecha de 21/11/2014 ya que en esa fecha se ha denegado el expediente de incapacidad permanente.



CUARTO.- En fecha de 17/03/2014 el Dr. Florentino declara que al actor, tras el reconocimiento medico laboral realizado, apto con restricciones. Posteriormente en informe de aptitud de fecha de 4/12/2014 declara que el actor no esta en condiciones de desempeñar las tareas fundamentales de su trabajo como marmolista en las condiciones de seguridad, continuidad y eficiencia minimamente exigible en una actividad productiva.

No existen medidas preventivas aplicables sobre las tareas fundamentales de su trabajo como marmolista capaces de eliminar eficazmente el riesgo de la silicosis en este trabajador. El trabajador sufre una enfermedad profesional causada por la exposición al polvo sílice en su ambiente de trabajo, que empeorara sin genero de dudas si mantiene esta exposición causando un grave deterioro en su estado de salud.



QUINTO: Se da por reproducido el informe pericial aportado por al actora en el acto de juicio y emitido por la Dra. Dª: Rebeca . Asimismo se da por reproducido el informe emitido por el Dr. Gonzalo . Asimismo se da por reproducido el informe de análisis de puesto de trabajo, obrante al documento nº 5 del ramo de prueba de la mutua demandada, y el documento nº 6 consistente en el informe de mediciones higiénicas' medición de polvo de sílice cristalina fraccion respirable'.



SEXTO: No estando de acuerdo con la resolución por la que se deniega el grado el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por lo que presenta demanda.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutua Fraternidad Muprespa, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que estimó la demanda en la que se solicitaba el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional para la profesión habitual de marmolista, se alza la mutua condenada en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, uno de revisión fáctica y dos de censura jurídica.



SEGUNDO : El primer motivo formulado con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone dos revisiones del relato histórico, respectivamente referidas a los hechos probados cuarto y quinto.

En relación con el ordinal cuarto se pide que se especifique que la declaración del trabajador de no apto por el Dr. Florentino , lo fue para el puesto de trabajo de marmolista.

Se admite para mayor claridad expositiva, pero no existe duda al respecto de que tal declaración se está refiriendo concretamente a dicho puesto de trabajo.

En cuanto al hecho probado quinto se interesa la inclusión de las funciones del puesto de marmolista, invocándose a tal efecto el informe del Análisis del Puesto de Trabajo elaborado por la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de la mutua recurrente.

Se admite.



TERCERO : El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 45 a 48 de la Orden de 9-5-1962, en relación con la jurisprudencia que invoca.

Discute en definitiva la mutua el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total del trabajador cuando éste padece silicosis simple y en todo caso debió ser cambiado de puesto de trabajo.

Partimos del hecho indiscutido de que la profesión del demandante es la de marmolista, y que la enfermedad que padece es silicosis simple con marcada profusión. El actor ha venido trabajando para empresas de mármoles, lo que claramente lo ha puesto en contacto con el polvo de sílice y ello le ha ocasionado la enfermedad. Partimos así mismo de que la enfermedad no es incompatible per sé con el trabajo, dado su incipiente grado de afectación, de conformidad con la jurisprudencia dictada en la materia.

Ahora bien, lo que ahora ha de valorarse es si el actor puede permanecer en el ambiente en el que se desarrollan los trabajos en la profesión de marmolista, esto es, si por razón de tal ambiente, su permanencia está contraindicada con la enfermedad padecida.

Como declaramos en nuestra sentencia dictada en el recurso 3145/2016 , ' Debe recordarse que los Tribunales también ha considerado la existencia de incapacidad permanente total cuando técnicamente no ha existido incapacidad alguna para el ejercicio de la profesión habitual, pero sí una incompatibilidad con determinado ambiente por razones de salud o riesgo para la salud ( STS 21-11-96 , TSJ Andalucía, Sevilla, recurso 1394/2015).

Así, en el presente caso, la permanencia en un trabajo donde existe contacto con partículas de riesgo para el estado de salud, con independencia de las medidas de seguridad que se adopten, el mero riesgo, debe conducir al mantenimiento del grado de incapacidad permanente total reconocido por la Entidad Gestora, no estando acreditado que exista otro puesto de trabajo que evite el riesgo '.

En consecuencia, acreditado que tal exposición a un ambiente en el que se trabaja con polvo de sílice es nociva para la enfermedad que padece el actor, no es posible estimar los argumentos que esgrime la mutua, y ello por cuanto que la reubicación del actor por la empresa es algo que no depende de la voluntad de aquél, y en cualquier caso, del organigrama de funciones que ha accedido al relato fáctico tras efectuar la revisión solicitada por la mutua, se constata que todas las funciones implican el manejo de mármol, incluida la de montaje, lo que podría implicar el corte y perfeccionamiento de piezas para su debido encaje aun cuando ello se llevara a cabo fuera del centro de trabajo. El riesgo, en consecuencia, no se evitaría.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.



CUARTO : El segundo motivo formulado con el mismo amparo adjetivo denuncia la infracción de la Disposición Final Octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y de la resolución de 27-5-2009, así como de doctrina jurisprudencial.

Sentado que el demandante es tributario del grado de incapacidad permanente que solicita, resta por examinar cuál es la entidad responsable del pago de la prestación.

la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, incorpora en su Disposición Final octava una modificación de los artículos 68.3 a, 87.3 , 200 y 201 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( artículos 82 , 110 , 259 y 260, respectivamente, de la LGSS 2015), que, en síntesis, supone la inclusión, en el ámbito de la colaboración en la gestión llevada a cabo por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, del coste de las prestaciones -tanto periódicas como de pago único- causadas por enfermedad profesional en relación con el personal al servicio de sus asociados y trabajadores adheridos; la modificación del sistema de financiación de las pensiones causadas por enfermedad profesional y la atribución de responsabilidad a las mutuas de las prestaciones causadas por dicha contingencia en relación con el personal cubierto por las mismas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10-7-2017 ha declarado al respecto de lo que ahora debatimos: ' La sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2013 (RJ 2013, 3820) , recurso 1959/2012 , se ha pronunciado, respecto a la responsabilidad en orden al abono de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, en un supuesto en el que la declaración de incapacidad permanente es posterior a la entrada en vigor de la DF octava de la Ley 51/2007 (RCL 2007, 2354) , si bien el periodo en el que se contrajo la enfermedad es anterior a dicha fecha, argumentando que en el periodo en el que se produjo la enfermedad el Instituto Nacional de la Seguridad Social era el responsable de la prestación, por aplicación de la doctrina mantenida de forma reiterada para los accidentes de trabajo: 'Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro'.

Se pronuncia en los siguientes términos: 'La sentencia de 16 de junio de 2009 (RJ 2009, 5029) , que reitera la sentencia de 2013, señala, siguiendo el criterio que estableció en esta materia la sentencia del Pleno de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1069) , que 'la responsable de los riesgos profesionales, es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente' y que ello es así 'porque en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas arts. 115 a 118 de la LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) ), situaciones protegidas y prestaciones ( art. 38 de la LGSS ), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce'. La sentencia de 19 de enero de 2009 (RJ 2009, 658) precisa , con cita de la sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1069) , que 'la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirve para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado'.

Es cierto que aquí no estamos ante un accidente de trabajo, cuya actualización es fácilmente determinable en el tiempo, sino ante una enfermedad profesional que se caracteriza, como ha destacado la doctrina científica y jurisprudencial, por su carácter progresivo y latente, de forma que entre su iniciación y su manifestación a través de una incapacidad para el trabajo o en un reconocimiento médico puede transcurrir un largo periodo de tiempo con desarrollo de actividad laboral para diversos empresarios y con establecimiento de la cobertura con distintas aseguradoras. Pero en esto ha consistido precisamente uno de los rasgos característicos de la protección de la enfermedad profesional que ha recurrido a diversas técnicas para resolver el problema de la imputación de la responsabilidad.

Entre esas técnicas pueden citarse la selección de determinadas fechas o periodos convencionales para las prestaciones temporales (periodo de observación y subsidio de incapacidad temporal) o el establecimiento de un mecanismo público de unificación del aseguramiento que elimina los problemas de la delimitación de responsabilidades entre empresas y aseguradoras. El seguro de enfermedades profesionales ( Decreto 792/1961 (RCL 1961, 762) y Orden de 9 de mayo de 1962 (RCL 1962, 939) ) estableció un régimen mixto, en el que se combinaban ambas técnicas: 1ª) responsabilidad de la aseguradora con cobertura vigente en el momento de iniciación de la situación protegida (arts. 21 , 44.2 y 53 de la Orden de 9 de mayo de 1962 (RCL 1962, 939) ) y 2ª) asunción en exclusiva de la cobertura de las pensiones por un organismo público, el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962 (RCL 1962, 939)).

Este régimen mixto se ha mantenido en el nuevo sistema de la Seguridad Social hasta la entrada en vigor de la Ley 51/2007 (RCL 2007, 2354) el 1 de enero de 2008, porque, como dice nuestra sentencia de 14 de julio de 2009 (RJ 2009, 5525) , las Mutuas no podían asumir el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por las enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia; responsabilidad que correspondía al INSS y a la TGSS como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 (RCL 1978, 2506 y 2632) ) , aunque sí podían aquellas tener a su cargo, mediante las correspondientes opciones, la cobertura en las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad profesional.

Con el nuevo régimen vigente a partir de 1 de enero de 2008 se elimina la cobertura unificada a través del Fondo Compensador, con lo que se planteará el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo, lo que ha hecho, aunque con insuficiencia de rango, la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009 (RCL 2009, 1170) -como antes hizo la resolución de 16 de febrero de 2007 (RCL 2007, 392) (BOE de 27 de febrero)-.

Ahora bien, para que pueda haber delimitación de responsabilidades entre aseguradoras tiene que existir concurrencia de éstas en el tiempo y eso solo ha sido posible, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y la muerte, a partir de 1 de enero de 2008. La concurrencia de aseguradoras no ha sido posible hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad correspondientes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, al que se asignaban los recursos correspondientes a esa cobertura ( art. 20 de la Orden de 9 de mayo de 1962 (RCL 1962, 939) en relación con el art. 11.a) del Decreto 3.159/1966 (RCL 1966, 2395) ).

Por ello, hay que concluir que durante el periodo que aquí tiene que ser considerado -de 1974 a 1998- el asegurador real ha sido el citado Fondo, integrado en el INSS desde 1978, por lo que no cabe declarar la responsabilidad de la Mutua demandante que solo podría haber cubierto el riesgo a partir de 1 de enero de 2008'.

3. En la citada sentencia se apunta que en el futuro se planteará el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo, señalando que tal cuestión solo podía plantearse, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y muerte, a partir de 1 de enero de 2008 ya que la concurrencia de aseguradoras no ha sido posible hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad referentes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales '.

Tal y como señala la mutua actora invocando como respaldo probatorio el documento obrante al folio 288 de los autos, el trabajador presta servicios para la empresa demandada desde el 28-10-2003. Sentado lo anterior, si el productor estuvo expuesto al polvo de sílice bajo la cobertura del aseguramiento de la mutua demandada y de la Entidad Gestora, la responsabilidad deberá compartirse entre ellas en forma prorrateada según el tiempo de cobertura. Acreditado que el Equipo de Valoración de Incapacidades emite su dictamen el 20-11-2014 (aun cuando el actor fue despedido el 22-6-2014, se encontraba en incapacidad temporal hasta el dictado de la resolución relativa a la incapacidad permanente), el porcentaje de cobertura de la prestación por la mutua sería del 42,33 % y el del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 57,67 %.

El recurso, por lo razonado, se estima parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia de fecha 27-10-2016 dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Sevilla , en autos 519/16, seguidos a instancia de D.

Celestino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MÁRMOLES LOS MORALES S.L.L, y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada, únicamente en lo relativo a la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente total del actor, que deberá ser compartida entre la mutua y el Instituto Nacional de la Seguridad Social en los porcentajes de 42,33% la primera y 57,67% el segundo.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.