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Última revisión
15/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 210/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 417/2020 de 31 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 31 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 210/2020
Núm. Cendoj: 06015440022020100073
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2365
Núm. Roj: SJSO 2365:2020
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: AML
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: MOV.GEOG.Y FUNCIONAL
En la ciudad de Badajoz, a 31 de julio de 2020
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación se terminaba suplicando el dictado de una sentencia 'estimando íntegramente la presente demanda, declarando injustificada la medida acordada por la empresa demandada tanto por incumplimientos formales como de fondo y la condene a reintegrar al trabajador en el puesto y centro de trabajo en el que venía desarrollando su labor en Mérida, también al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial le haya ocasionado mientras haya producido efectos, con lo demás que proceda en Derecho'.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente y planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Conferido nuevo traslado a la parte actora realizó las manifestaciones que estimó oportunas. Se continuó con las actuaciones.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental aportada, la interesada en su día, el interrogatorio de parte y la documental que aportó. La parte demandada solicitó también la documental que aportó. Toda la prueba fue admitida y practicada haciendo la parte actora manifestaciones a efectos de impugnación.
A continuación, las partes formularon oralmente sus conclusiones. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de
'Por medio de la presente, le comunicamos su DESPLAZAMIENTO TEMPORAL a la Provincia de Barcelona al amparo de lo previsto en el Artículo 59 del Convenio Colectivo de Seguridad privada en relación con lo dispuesto en el artículo 40.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
A continuación, se detallan las causas que motivan dicho desplazamiento siendo de carácter organizativo y productivo.
Como sabe por haber sido informado al respecto por esta Empresa, el pasado 8 de Mayo de 2020 recibimos vía correo electrónico comunicación por parte de GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U, cliente para el que Ud. presta servicios como Vigilante de Seguridad en la Planta de Almacenamiento de Hidrocarburos de Mérida, en la que se nos informaba de la necesidad de prescindir de los Servicios de Seguridad que el personal de Astra Sistemas S.A ha venido prestando hasta ahora consecuencia de la venta de parte de su negocio a la compañía PRIMAGAS ENERGÍA, S.A.U. que, según su propia comunicación, lleva gestionando la planta sin nuestro conocimiento desde el 20 de abril.
Pues bien, pese a que por esta Empresa se ha intentado evitar la rescisión de nuestros servicios y por ende la conservación de su puesto sobre la base de requerir vía burofax a GALP para que nos informe sobre si la nueva Propietaria va a contar con servicios de seguridad a los efectos de que se subroguen en su contrato y el de sus compañeros, así como sobre la base de lo que entendemos como un engaño por parte de la misma al habernos solicitado el pasado mes de diciembre de 2019 una prórroga del contrato por seis meses más a los efectos de iniciar un nuevo concurso para los próximos tres años, GALP no se ha pronunciado al respecto, habiendo procedido sin embargo ayer día 26 de mayo a negar verbalmente la entrada de los vigilantes a su servicio a través del responsable de la Planta, D. Marcelino.
En virtud de lo anterior, dada la negativa del cliente a la entrada a su puesto de trabajo, no disponiendo de puestos de trabajo vacantes ni en la localidad donde ha venido prestando servicios ni en ninguna otra zona geográfica cercana, nos vemos en la obligación de desplazarle eventualmente y hasta que logremos dar solución a este asunto a la Provincia de Barcelona donde disponemos de puestos de trabajo vacantes.
Por ello, tal y como señalábamos en el inicio del presente escrito, en atención lo dispuesto en el artículo 59 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada en relación con lo dispuesto en el artículo 40.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la dirección de esta empresa le comunica por medio del presente escrito su DESPLAZAMIENTO TEMPORAL a Barcelona, no pudiendo precisar aún el tiempo exacto de desplazamiento debido a los motivos ya expuestos. Así, el desplazamiento será con efectos del próximo día 5 de junio de 2020, procediendo esta Empresa en los próximos días y con antelación a su desplazamiento a informarles sobre la ubicación de su nuevo y eventual puesto, así como de sus turnos de trabajo para su incorporación en la fecha y lugar que le sean indicados.
En cuanto al resto de condiciones, le informamos que le es de aplicación al artículo 59 del Convenio Colectivo de Seguridad privada por lo que tendrá derecho a la dieta completa de 33,82 euros brutos diarios durante los primeros siete días de desplazamiento y de 26,88 euros a partir del octavo día, así como a un permiso de cuatro días laborables, en su domicilio de origen, por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
Por último, le informamos que debido a la negativa del cliente de que puedan acceder a sus puestos desde el pasado día 26, las horas no trabajadas que pudieran generarse según su cuadrante hasta que se produzca su desplazamiento temporal a Barcelona deberá recuperarlas conforme a los previsto en el Convenio Colectivo de Seguridad Privada'.
'Por medio de la presente, le comunicamos que por necesidades del servicio al que van a ser incorporados su DESPLAZAMIENTO TEMPORAL a la Provincia de Barcelona que les fue comunicado el pasado 28 de mayo debe retrasarse hasta próximo lunes día 8 de junio 2020.
A continuación, tal y como se les indicó por esta Empresa, procedemos con carácter previo a su desplazamiento a informarle sobre el puesto de trabajo al que estará adscrito durante el tiempo que dure su desplazamiento temporal:
Vigilante de Seguridad en el Centro Comercial Magic Badalona en horario diurno sito en Carrer de la Concòrdia, 1, 08917 Badalona, Barcelona
A los efectos de incorporarse en su nuevo y eventual puesto el próximo día 8 de junio, el Responsable de la Delegación, Norberto, se pondrá en contacto con Ud. en los próximos dos días para indicarle la hora y el lugar en el que debe hacerlo.
Asimismo, al correr los gastos de su desplazamiento a cargo de esta Empresa, le solicitamos nos informe lo antes posible sobre el medio en el que va a efectuar su desplazamiento y los gastos que implica para proceder a su abono, así como a los efectos de poder facilitarles un certificado de desplazamiento dada la situación de emergencia sanitaria a la que estamos haciendo frente por el COVID-19'.
'Nos dirigimos a usted para comunicarle que Galp Energía España necesita prescindir del Servicio de Seguridad que el personal de Astra Sistemas S.A. venía prestando hasta ahora en las instalaciones de la Planta de Mérida.
Esta rescisión del servicio viene provocada por la venta de parte de nuestro negocio de GALP a la compañía PRIMAGÁS ENERGÍA SAU con NIF...con domicilio social en ...
Según nos han informado, PRIMAGÁS no tiene previsto contar con el servicio de vigilancia por lo que le trasladamos esta decisión para que pueda realizar los trámites oportunos con el personal que acude diariamente a la planta.
Por favor tenga en cuenta que la gestión de la planta se realiza por parte de Primagás desde el día 20 de abril, por lo que el cese de vuestro personal en esta instalación deberá ser lo más inmediato posible a fin de evitar posibles problemas con el nuevo propietario.
Lamentamos la forma y el plazo de esta comunicación y le solicitamos que por favor nos envíe su aceptación.'.
Fundamentos
En cuanto al salario se corresponde con la nómina de abril de 2020 que es la cuantía propuesta por la parte actora y que no fue controvertida. Por otro lado, ambas partes aportaron la misma nómina por ese importe.
No se observa relación con el presente pleito la sentencia del TSJ de 16-05-2017 aportada por la parte actora y nada se alegó sobre la misma.
Se valora y tiene en cuenta toda la documentación aportada por la parte demandada con relación a las gestiones realizadas con GALP y con la Subdelegación del Gobierno como documentación que prueba sus alegaciones puesto que se presentó con relación a terceros y tiene verosimilitud con lo narrado en la demanda y en el interrogatorio de parte. Además, las apreciaciones a efectos de impugnación efectuadas por la parte actora fueron genéricas e imprecisas.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-12 (rec. 140/11) indicaba:
' Esta Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3832 ) (rcud 4602/2005 ) ha señalado que: ' A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 ( RJ 1984 , 4475) , 3.6.1986 ( RJ 1986 , 3446) , 1.12.1986 , 15.12.1987 (RJ 1987, 8942 ) y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 (RJ 2001, 4986 ) y 1.12.2001 (RJ 2002, 9920) , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil -L 1/2000, de 7 de enero -, facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento
En el presente caso la excepción ha de ser desestimada puesto que ni se invoca precepto legal alguno ni se observa en qué medida puede verse afectada la nueva empresa por el presente procedimiento que recordemos es un proceso especial, de cognición limitada y que se circunscribe a la estricta relación laboral entre empresa y trabajador al enmarcarse en una mera movilidad geográfica.
Artículo 40. Movilidad geográfica.
1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.
Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.
Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.
Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto...
6. Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.
El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 para los traslados.
Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los traslados.
El Convenio por su parte indica:
Artículo 59. Desplazamientos.
Cuando un trabajador tenga que desplazarse por necesidad del servicio fuera de la localidad, entendida en los términos del Artículo 58 donde habitualmente presta sus servicios o cuando salga de la localidad para la que haya sido contratado, tendrá derecho al percibo de dietas salvo que dicho desplazamiento no tenga perjuicios económicos para el trabajador. En el caso de que no se desplace en vehículo de la Empresa, tendrá derecho a que se le abone, además el importe del billete en medio de transporte idóneo...
Si el desplazamiento se realizase en un vehículo particular del trabajador, se abonará, a razón de 0,26 euros el kilómetro el año 2017, 0,27 euros el kilómetro el año 2018, 0,28 euros el kilómetro el año 2019 y 0,29 euros el kilómetro el año 2020'.
Hay que tener en cuenta que el art. 40 del E.T. parte del derecho del trabajador a la inamovilidad geográfica como regla general y la excepción es el traslado o desplazamiento temporal con cambio de residencia puesto que lo excluye del poder de dirección empresarial. Y ello porque la movilidad geográfica conlleva un cambio de residencia que supone una modificación trascendental para la dimensión personal del trabajador y para su derecho a la conciliación entre la vida familiar y laboral. De ahí que la configuración que se hace del mismo implique que la empleadora deba adoptar esa decisión de forma causal y con justificación.
Además, y siguiendo el criterio de la sentencia del Tribual Supremo de 14-10-2004 (rec. 2464/2003):
'Todo traslado requiere que el trabajador pase a realizar su función a un nuevo «centro de trabajo distinto de la misma empresa» que le exija cambio de residencia, tal como claramente precisa el art. 40-1. Ello implica que es requisito principal y definitorio del traslado ese hecho específico de cambio de centro de trabajo, pasando a realizar el servicio el empleado trasladado a un nuevo y único centro de trabajo, con la intención empresarial de que el trabajo a desarrollar en ese nuevo centro tenga un sentido o vocación de permanencia...'
Por lo tanto, habremos de convenir que la diferencia con el desplazamiento temporal residirá en esa 'vocación de permanencia'.
Por parte el artículo 138.7 de la LRJS indica:
'7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.
La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.
Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108'.
La parte demandada alegó que la empresa con la mantenían el contrato decidió prescindir de sus servicios; que se habían hecho gestiones para intentar averiguar las condiciones de la nueva adquiriente con el objeto de tener en cuenta la posibilidad de una subrogación; que se prohibió la entrada a los trabajadores el 26-5-2020; que no tenían otros centro para la reubicación; que se optó por un desplazamiento temporal ya que se está a la espera de resolución de la problemática de la nueva empresa; que de ninguna manera se superan los 12 meses y que no se trata de un traslado.
En primer lugar, y atendiendo a la terminología utilizada en las dos cartas, la empresa realizó un desplazamiento temporal. Sin embargo, recordemos que los actos y relaciones jurídicas tienen que determinarse por su propia naturaleza, caracteres y elementos debiendo trascender de la mera denominación que la parte haya podido asignar. De esta manera resulta que a pesar de nominar el desplazamiento como temporal no aparecía ningún plazo o duración del mismo.
Ello determina que no se pueda concretar siquiera el plazo de antelación con la que debió efectuarse la comunicación. En la vista se aludió a 5 días laborables, pero el Estatuto lo contempla para los desplazamientos superiores a los 3 meses.
Aun admitiendo que fuera ese plazo, resulta que se remitieron dos comunicaciones. Se podría entender que ambas cartas se complementaban, sin embargo, y dado que es la posterior la que determinaba el lugar de incorporación, debe iniciarse el cómputo a partir de esta segunda fecha, esto es, el 3 de junio. Si la incorporación estaba prevista para el 8 de junio, resulta evidente que no se respetó el plazo mínimo.
A mayor abundamiento, el precepto en realidad exige una 'antelación suficiente' siendo los 5 días el umbral inferior. Si tenemos en cuenta la situación de prórroga de alarma en la que nos encontrábamos en esa fecha, no parece razonable entender que esa antelación fuera 'suficiente' y no solo por el mero desplazamiento del trabajador, sino porque no se cuestionó que se trataba de un cambio de residencia, y ese cambio operaba entre localidades muy distanciadas con todo lo que ello conllevaba desde el punto de vista personal y familiar del trabajador.
Pero, es más, si la duración fuera superior a los doces meses, entonces tendríamos que acudir al tratamiento de los traslados y aquí ya sería de aplicación el 40.1 ET siendo en este caso la antelación mínima de comunicación de 30 días a la fecha de su efectividad, algo que aquí tampoco se cumplió.
En segundo lugar, la omisión de la duración de la medida no puede entenderse subsanada tampoco de forma implícita ya que no hay parámetros en las cartas para poder determinar ni siquiera por aproximación la dimensión del mismo.
En tercer lugar, al calificar la empresa el desplazamiento como temporal debería ser posible el retorno y por los argumentos que se exponen en la primera carta esa vuelta aparece como imposible puesto que no consta que la empresa vaya a disponer de centro de trabajo alguno en la localidad de origen. Pero es más en la comunicación que remite a GALP incluso le dice que retiran su oferta en el proceso de licitación de las Plantas de Valencia y Gijón con lo que ni siquiera Extremadura contaba con oferta. Se apuntó por la parte demandada una posible subrogación. Sin embargo, estaríamos ante una condición suspensiva en la que la misma aparece como hecho futuro e incierto abarcando la incertidumbre no sólo al día, sino al hecho mismo de la procedencia de la subrogación. Tal planteamiento se considera incompatible por su propia naturaleza con un desplazamiento temporal.
En cuarto lugar, por la prueba practicada se considera en esencia acreditados los hechos que aparecen en la primera carta en cuanto a que la anterior clienta había decidido rescindir el contrato y que la empresa no contaba con otro centro de trabajo cerca de Badajoz. Se aportó documentación que en su conjunto avala esta finalización y así fue corroborado en el interrogatorio de parte. Ahora bien, esa finalización por los motivos que sean, que le son ajenos al trabajador, pudiendo justificar un desplazamiento del mismo a otro centro de trabajo incluso en Barcelona, no respalda el carácter temporal del mismo. Resulta inexplicable la provisionalidad de un desplazamiento cuando la empresa se ha quedado sin centro de trabajo en Badajoz. Y si prosperara la subrogación, sería otra empresa.
En consecuencia, y por lo expuesto no se considera acreditado que se trate de un desplazamiento temporal y por ende tampoco se considera justificado, por lo que la pretensión de la parte ha de prosperar.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Desestimo la excepción formulada y estimo la demanda presentada por D. Horacio contra la empresa ASTRA SISTEMAS S.A.
Por ello declaro INJUSTIFICADA la decisión empresarial de traslado condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo.
Notifíquese esta resolución a las partes advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso de suplicación.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.