Sentencia SOCIAL Nº 210/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 605/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000605/2019
NIG: 3803844420150006988
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000210/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000993/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Erasmo ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: MIGUEL ORAMAS MEDINA
Recurrido: DISTEIDE S.A.
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI
PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000605/2019, interpuesto por D./Dña. Erasmo , frente a Sentencia
000120/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000993/2015-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Erasmo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y DISTEIDE S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria , el día 27/3/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Erasmo nacido el NUM000 de 1982, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , teniendo la categoría profesional de dependiente.



SEGUNDO.- Se incoó por la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente para resolver sobre la declaración, en su caso, de incapacidad permanente parcial de Don Erasmo .



TERCERO.- El día 13 de agosto de 2015 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente parcial por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.



CUARTO.-. Don Erasmo sufrió accidente laboral por sobreesfuerzo el 18 de octubre de 2012, siendo diagnosticado de hernia extruida paracentral izquierda L4-L5. Fue intervenido y dado de alta el 20 de julio de 2015.



QUINTO.- Las limitaciones de Don Erasmo a fecha de 4 de julio de 2016 alcanzaban un 25 %. Este grado de limitaciones en la actividad menoscababan el desarrollo de su profesión habitual de reponedor-vendedor, al presentar un Grado V de EBD lumbosacro, correspondiente a radiculopatía y pérdida de la integridad del segmento de movimiento en razón a signo de Lassegue positivo a los 15 , signos de Bragad y Valsalva positivos y radiculopatía lumbosacra L4-L5-S1 de predominio izquierdo debida a los cambios postquirúrgicos a nivel L4- L5 y a la protusión central de base amplia a dicho nivel, que le impedían realizar actividades que supusieran esfuerzos físicos con la columna lumbar.



SEXTO.- Don Erasmo en su reconocimiento ante el médico forense de 25 de febrero de 2019 señala que no se ha operado y que el Dr. Luciano le derivó a la unidad del dolor, desaconsejando una nueva intervención quirúrgica dado que en razón a su juventud y a que se trataba de una intervención quirúrgica más agresiva, al tener que reparar los daños causados en la intervención anterior, podría agravarse su estado.

SÉPTIMO- El día 30 de septiembre de 2015 se presentó reclamación previa contra la antes citada resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegatoria de la declaración de incapacidad permanente parcial. Dicha reclamación previa fue resuelta, desestimándola, como consta en el expediente administrativo incorporado a autos.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Erasmo , y, en consecuencia, se confirma íntegramente la resolución dictada por el INSS por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente parcial; absolviendo a los codemandados de los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Erasmo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17/2/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Erasmo , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social par modificar el hecho probado quinto; y al amparo de la letra C del mismo artículo, por considerar infringido el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y solicita se dicte otra más ajustada a derecho, en la que se declare al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de dependiente.

La Mutua demandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta el actor la revisión del hecho probado quinto para que se le añada el siguiente contenido: El solicitante presenta, además de las dolencias y secuelas señaladas, las siguientes secuelas y dolencias: . Discopatías L2-L3; L3-L4; L4-L5 y L5-S1.

. Cambios degenerativos en L3-L4.

. Hernias discales múltiples centrales asociadas en los discos L3-L4; L4-L5 y L5-S1.

. Hipertrofia facetaría a nivel L4-L5 con estenosis del diámetro anteroporterior del canal.

. Profusión L3-L4 medial y angioma vertebra L2 sin desestructuración ósea.

. Importantes episodios de lumbalgias de repetición.

. Presenta AP hernias discales lumbares.

. Dolor lumbar constante.

Se fundamenta en los folios 222, 231, 232, 233, 257 y 264 de los autos, informe forense, folios 161 a 165 y 386 a 388.

El hecho probado cuarto lo fija el Magistrado de instancia analizando el mismo informe forense que cite el recurrente para la revisión, así como demás informes médicos obrantes en autos, lo que supone su valoración global de prueba. En la valoración que efectúa la sentencia de instancia no se constata ningún error claro y patente que permita revisar el hecho probado. Y siendo que la valoración global de la prueba corresponde a la instancia, el motivo de revisión fáctica debe ser desestimado.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Del inalterado relato de hechos probados resulta lo siguiente: 1.- don Erasmo es reponedor vendedor. -hecho probado quinto.- 2.- presenta grado V de EBD lumbosacro, correspondiente a radiculopatía y pérdida de la integridad del segmento de movimiento en razón a signo de Lassegue positivo a los 15, signos de Bragad y Valsalva positivos y radiculopatía lumbosacra L4-L5-S1, de predominio izquierdo debido a los cambios postquirúrgicos a nivel L4-L5 y a la protusión central de base amplia a dicho nivel, que le impedían realizar actividades que supusieran esfuerzos físicos de la columna lumbar.

3.- Sus limitaciones alcanza un grado del 25%. -hecho probado quinto.- Solicita el actor que se le declare afecto de incapacidad parcial con derecho al cobro de 24 mensualidades de su base reguladora.

El recurrente señala que la empresa le impone no cargar pesos superiores a 10 kg y cita el folio 217, pero no solicita revisión fáctica al respecto, por lo que tal afirmación no puede ser tenida en cuenta por esta Sala.

Afirma, además, que el actor no puede realizar actividades que suponga esfuerzos físicos sobre la columna lumbar que a los cinco minutos de actividad le impiden levantar cargas y hacer esfuerzos flexionando la columna. De tales afirmaciones la única que consta en los hechos probados es que no puede realizar actividades que supusiera esfuerzos físicos de la columna lumbar.

En la profesión de vendedor-reponedor, existen dos tareas fundamentales, una la de carga de productos a reponer, y otra la venta de los mismos. Partiendo que la venta de los productos constituye el 50% de su actividad y la de reponedor el otro 50%, ya el hecho probado quinto, siguiendo el propio informe forense solicitado por el actor y en el que se basa su revisión fáctica, señala que las limitaciones no alcanza el 25%, lo que tiene lógica, porque siendo su actividad de reponedor el 50% de su trabajo y sólo teniendo limitación para esfuerzos físicos sobre la columna lumbar, sólo como indica el propio actor, cuanto se trate de pesos superiores a los 10 kg, surge la limitación, lo que ya adelanta el forense sobre ocurre en la mitad de su actividad de reponedor.

Así tenemos, por tanto, que su grado de limitación total para su profesión habitual de vendedor-reponedor, es del 25% y no alcanza el 33% que se exige legalmente para ser acreedor de incapacidad permanente parcial.

En cuanto al reconocimiento con efectos de 23 de julio de 2019 de un grado de discapacidad del 44%, siendo 33% de limitación en la actividad global, es de recordarse que los parámetros que fija el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre para fijar la discapacidad, no son los mismos que para determinar la incapacidad, en cuanto uno atiende al grado de limitación en la actividad global del actor y la segunda sólo en su profesión habitual o capacidad laboral. Y así lo afirma el propio Real Decreto 1971/1999 en su artículo 4.2. A los efectos previstos en este Real Decreto, la calificación del grado de minusvalía que realicen los órganos técnicos competentes, a los que se refiere el artículo 8 de este Real Decreto, será independiente de las valoraciones técnicas efectuadas por otros organismos en el ejercicio de sus competencias públicas.

El artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social refiere: 1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Este artículo ha sido analizado por el Tribunal Supremo en sentencias número 992/2018 y 993/2018, para referir que no es automático que al beneficiario de prestaciones de Incapacidad Permanente Total debe reconocérsele de forma automática el 33% del grado de discapacidad. Si ello es así, y por lo que interesa a autos, a sensu contrario, el reconocimiento de un grado de discapacidad del 33% no determina una incapacidad permanente total.

En todo caso, estar argumentaciones no son relevantes en autos, en tanto al admitir el documento se dio traslado a la parte actora para que completase el recurso y ninguna revisión fáctica introdujo para que se incluyese como hecho probado su reconocimiento de grado de discapacidad. De tal manera, que no consta en la sentencia como hecho probado su grado de discapacidad, lo que ya impediría estimar la demanda por tal motivo.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Erasmo contra la Sentencia 000120/2019 de 27 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.