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03/02/2022

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Sentencia SOCIAL Nº 210/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 551/2019 de 13 de Mayo de 2021

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Orden: Social

Fecha: 13 de Mayo de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona

Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE

Nº de sentencia: 210/2021

Núm. Cendoj: 08019440132021100181

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:6557

Núm. Roj: SJSO 6557:2021

Resumen:

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420198027135

Procedimiento ordinario 551/2019-B

Materia: Ordinario. Reclamación de cantidad

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000069055119

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000069055119

Parte demandante/ejecutante: Marina

Abogado/a: Silvia Inés Jozami Wursten

Graduado/a social:Carmen Lisseth Reyes Yparraguirre

Parte demandada/ejecutada: FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), COTILDOS BCN SL, RESTAURANTE ITALO-ARGENTINO BCN S.L

SENTENCIA Nº 210/2021

En Barcelona a 13 de mayo de 2021.

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre RECLAMACIÓN de CANTIDAD nº 551/2019, promovidos por Dª Marina, con NIE nº NUM000, asistida de la Graduada Social Dª CARMEN LISSETH REYES YPARRAGUIRRE, frente a la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, que no comparecio, frente a la entidad RESTAURANTE ITALO ARGENTINO BCN S.L., que no compareció, y frente al FOGASA que tampoco compareció, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26/06/19, se presentó por la parte actora ante el decanato de este partido judicial, demanda de reclamación de cantidad, que por turno correspondió conocer a este juzgado.

En dicha demanda se expuso por la parte actora los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación, terminando por interesar que se dictase sentencia 'por la que se condene a la empresa demandada a abonar a esta parte dicha suma por todos los conceptos enunciados en el contenido de la demanda (con el incremento aludido por mora), debiendo condenarse igualmente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a esta y pasar por la anterior declaración'.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la demanda, las partes fueron convocadas al acto de juicio que quedo fijado para el día 10/05/2021.

Previo al acto de juicio la parte actora amplió la demanda frente a la entidad RESTAURANTE ITALO ARGENTINO BCN S.L.

TERCERO.-El día señalado abierto el acto juicio, compareció la parte actora, no las entidades codemandadas ni el FOGASA.

La parte actora desistió de la pretensión ejercitada frente a la entidad RESTAURANTE ITALO ARGENTINO BCN S.L., y se ratificó en todo lo demás en su demanda.

Respondidas las aclaraciones, fijados los hechos controvertidos, y practicada la prueba que se declaró pertinente y útil, se formularon conclusiones por la defensa de la parte actora, quedando tras lo cual los autos vistos para el dictado de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente pleito se han observado todos los preceptos legales salvo los relativos a los plazos procesales debido al amplio volumen de asuntos que penden en este Juzgado.

Hechos

I.-Dª Marina, nacida el NUM001/1982, con NIE nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº de afiliación NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, en virtud de contrato indefinido a jornada completa con código de contratación nº 100, con la categoría profesional de AYUDANTE DE COCINA- nivel 4, con una antigüedad desde el 25/05/2018, salario de 1.620,64 euros brutos/mes/ppe para el ejercicio 2018 y 1.649,82 euros brutos/mes/ppe para el ejercicio 2019 que percibía mediante transferencia bancaria, resultando de aplicación el convenio colectivo interprovincial del sector de la hostelería y turismo de Cataluña.

Dª Marina, con NIE nº NUM000, cesó en la prestación de servicios bajo la dependencia de la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, en fecha 27/04/2019.

(Hechos que resultan de los folios 249 al 260, 290 al 293, 326 de las actuaciones, ficta confessio de la entidad demandada, testificales de D. Hilario; D Humberto; D Imanol).

II.-Dª Marina, con NIE nº NUM000, durante el periodo de tiempo que prestó servicios bajo la dependencia de la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni ha estado afiliada a sindicato.

(Hechos que resultan de las alegaciones y aclaraciones efectuadas en el acto de juicio que no han resultado desvirtuadas por la prueba practicada en el presente).

III.-La entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, era una entidad dedicada a la restauración, bajo el nombre comercial RESTAURANTE LA CONCHA sito en la calle Escudellers nº 40 de Barcelona.

Dicho negocio disponía de carta en varios idiomas, celebraran eventos, disponía de dos salones, una terraza, un baño para hombres, otro para mujeres otro para personas con discapacidad, empleando en el servicio manteles de tela y servilletas. Los camareros en la prestación del servicio llevaban uniforme de color negro y el personal de la cocina camisa blanca, gorro blanco y pantalón a cuadros.

COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193 trasmitió la unidad productiva a la entidad RESTAURANTE ITALO ARGENTICO mediante escritura pública de fecha 03/10/2019.

(Hechos que resultan del folio 276 al 289 de las actuaciones y de las testificales de D. Hilario; D Humberto; D Imanol).

IV.-La entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, ha dejado de abonar a Dª Marina, con NIE nº NUM000, la suma total de 6.688,52 euros brutos, correspondientes a los siguientes conceptos y periodos:

a).- Diferencias salariales por importe total de 4.230,13 euros brutos que se desglosan en :

I.-Del ejercicio 2018 por importe de 2.648,05 euros brutos que se desglosan en:

1/.- Del 25 al 31 de mayo la suma de 87,85 euros (debió percibir como ayudante de cocina la suma de 378,14€ y percibió 290,29€ como friega platos).

2/.- Del 01 al 24 de junio, la suma de 301,20€ (debió percibir 1.296,48€ y percibió 995,28€).

3/.- Del 25 al 30 de junio, la suma de 75,30€ ( debió percibir 324,12€ y percibió 248,82€).

4/.- Del 1 al 24 julio, la suma de 301,20€ ( debió percibir 1.296,48C€ y percibió 995,28€ ).

5/.- Del 01 al 31 agosto, la suma de 376,50€ ( debió percibir 1.620,64C€ y percibió 1.244,14€).

6/.- Del 01 al 30 septiembre, la suma de 376,50€ ( debió percibir 1.620,64C€ y percibió 1.244,14€).

7/.- Del 01 al 31 octubre, la suma de 376,50€ (debió percibir 1.620,64C€ y percibió 1.244,14€).

8/.- Del 01 al 30 de noviembre, la suma de 376,50€ (debió percibir 1.620,64C€ y percibió 1.244,14€).

9/.-Del 01 al 31 diciembre, la suma de 376,50€ (debió percibir 1.620,64C€ y percibió 1.244,14€).

II.- Ejercicio 2019 por importe de 1.582,08 euros brutos que se desglosan en:

1/.- Del 01 al 31 de enero, la suma de 405,68€ ( debió percibir 1.649,82€ y percibió 1.244,14€).

2/.- Del 01 al 28 de febrero, la suma de 405,68€ ( debió percibir 1.649,82€ y percibió 1.244,14€).

3/.- Del 01 al 31 marzo, la suma de 405,68€ (debió percibir 1.649,82€ y percibió 1.244,14€).

4/.- Del 01 al 27 abril, la suma de 365,04€ ( debió percibir 1.484,73€ y percibió 1.119,69€).

b).- Finiquito primer fin de contrato temporal del 25/05/2018 al 24/06/2018, por importe total de 185,36 euros brutos que se desglosan:

i.- Compensación por vacaciones generadas y no disfrutadas en el periodo comprendido entre el 25/05/2018 al 24/06/2018 ( 2,46 días de vacaciones x 53,28 euros brutos/día) arrojan la suma 131,06 euros brutos.

ii.-Indemnización por fin de contrato temporal por importe de 54,30€ ( cantidad que resulta de la operación aritmética consistente en multiplicar los días trabajados por 12 días de indemnización dividido por 365 días y por el importe del salario diario ascendente en el 2018 a 53,28 euros brutos/día/ppe).

c).- Finiquito segundo fin de contrato temporal del 25/06/2018 al 24/07/2018, por importe total de 179,35 euros brutos que se desglosan:

i.- Compensación por vacaciones generadas y no disfrutadas en el periodo comprendido entre el 25/06/2018 al 24/07/2018 ( serian 30 días trabajados la parte reclama 29 días, resultaría 2,38 días de vacaciones x 53,28 euros brutos/día) arrojan la suma 126,80 euros brutos.

ii.-Indemnización por fin de contrato temporal por importe de 52,55€ ( cantidad que resulta de la operación aritmética consistente en multiplicar los días trabajados por 12 días de indemnización dividido por 365 días y por el importe del salario diario ascendente en el 2018 a 53,28 euros brutos/día/ppe).

d).- Compensación por vacaciones generadas y no disfrutadas en el periodo comprendido entre el 01/08/2018 al 31/12/2018por importe de 665,46 euros brutos ( periodo trabajado va desde el 01/08/2018 al 31/12/2018 fueron 153 días, la parte los fija en 152 días debiendo estar a dicha cifra, resultando tras realizar una regla de tres 12,49 días de vacaciones que por importe salario diario de 53,28 euros brutos/día/ppe resultaría la cifra de 665,46 euros brutos).

e).-Compensación por vacaciones generadas y no disfrutadas en el 2019por importe de 516,90 euros brutos ( periodo trabajado va desde el 01/01/2019 al 27/04/2019 fueron 117 días, la parte reclama lo cuantifica en 116 días debiendo estarse a esta última cifra, resultando tras realizar una regla de tres 9,53 días de vacaciones que por importe salario diario del 2019 ascendente a 54,24 euros brutos/día/ppe resultaría la cifra de 516,90 euros brutos).

f).- Horas extras 2019 por importe de 645,46 euros brutos que se desglosan :

i.- Mes de Febrero de 2019 por importe de 303,76 euros ( a razón de 3 horas y 30 minutos los días 20 al 23, 25 al 28 de febrero) realizó 28 horas extras a razón de 10,85 euros /hora extra resulta la suma de 303,80 euros brutos pero al reclamar la parte 303,76 euros brutos debe estarse a dicho importe ( el importe de la hora extra resulta de multiplicar el salario mensual por 12 meses y dividirlo por 1791 horas que es la jornada anual máxima. Dicho importe resulta porque la parte aplico el salario de 2018 y no el de 2019, debiendo estarse a dicha cifra por congruencia 1620,64 euros x 12 meses dividido entre 1791 horas anuales).

ii.- Mes de marzo de 2019 por importe de 341,73 euros ( a razón de 3 horas y 30 minutos los días 1,2,4 5 al9 de marzo y 11 de marzo de 2019) realizó 31,5 horas extras a razón de 10,85 euros /hora extra resulta la suma de 341,77 euros brutos pero al haber reclamado la parte 341,73 euros se está a dicha cifra ( el importe de la hora extra resulta de multiplicar el salario mensual por 12 meses y dividirlo por 1791 horas que es la jornada anual máxima. Dicho importe resulta porque la parte aplico el salario de 2018 y no el de 2019, debiendo estarse a dicha cifra por congruencia 1620,64 euros x 12 meses dividido entre 1791 horas anuales).

g).- Festivos no recuperables por importe total de 265,86 euros brutos que se desglosan en:

i.- Festivos no recuperados en 2018 por importe de 191,79 euros brutos:

Los festivos realizados fueron 15 de agosto, 11 y 24 de septiembre, 12 de octubre, 1 de noviembre, 6,8,25 y 26 de diciembre. Resultando la suma de 191,79 euros brutos ( dicha suma resulta de aplicar el importe del salario día para el 2018 por importe 53,28 euros brutos/día/ppe con el incremento previsto según artículo 32 del convenio colectivo para los festivos( 40%) resultando la suma de 21,31 euros/día festivo no recuperable. Habiendo realizado 9 festivos arroja la cantidad de 191,79 euros brutos) .

ii.- Festivos no recuperados en 2019 por importe de 65,07 euros brutos:

Los festivos realizados fueron 1 de enero de 2019, 19 y 22 de abril de 2019. Resultando la suma de 65,07 euros brutos ( dicha suma resulta de aplicar el importe del salario día para el 2019 por importe 54,24 euros brutos/día/ppe con el incremento previsto según artículo 32 del convenio colectivo para los festivos( 40%) resultando la suma de 21,69 euros/día festivo no recuperable. Habiendo realizado 3 festivos arroja la cantidad de 65,07 euros brutos).

(Hechos que resultan de los folios 247 al 326 de las actuaciones, convenio colectivo aplicable y testificales sobre la existencia de horas extraordinarias, trabajo en periodos festivos, jornada de trabajo de la actora y aplicación de descuentos sin solicitarlo el trabajador).

V.-Con fecha 26/06/2019 se celebró ante Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, el preceptivo acto de conciliación , con el resultado de sin avenencia.

(Hechos que resultan del folio 20 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actoraejercita la acción del art. 29.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), en virtud del cual pretende que le sean abonadas cantidades en concepto de diferencias salariales por haber llevado a cabo una categoría profesional superior a la fijada en contrato, indemnización por extinción de contratos temporales, vacaciones generadas y no disfrutadas, horas extraordinarias y festivos no recuperable.

Junto a dicha cantidad se reclamaban los intereses del artículo 29.3 del E.T.

SEGUNDO.- De la oposición a la demanda.

La parte demandada y el FOGASA al no comparecer no contestaron a la demanda.

TERCERO.- Del objeto del procedimiento y hechos controvertidos.

En el presente procedimiento a la vista del contenido de la demanda y la incomparecencia de las codemandadas, controvertidos fueron los siguientes hechos;

1/.- Existencia de relación laboral entre las partes.

2/.- Condiciones laborales postuladas en demanda.

3/.- Adeudo de las cantidades reclamadas en la demanda para cada uno de los conceptos.

4/.- Intereses del artículo 29.3 del E.T en cuanto a los conceptos salariales.

CUARTO.-En observancia del artículo 97.2 de la LRJS, se indica que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio, documental aportada por la actora, y ficta confessio de la entidad demandada y testificales.

La documental ha sido valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 319 y 326 de la LEC.

Por lo que se refiere a la ficta confessio, hemos de tener en cuenta que tal y como aparece regulado en el artículo 91.2 de la LRLJ y artículo 304 de la LEC, que la misma se constituye como una facultad del juzgador, para complementar el resto de los medios de prueba que se hayan llevado a cabo, habiendo resultado acreditados todos aquellos aspectos que resultaban aun de forma indiciaria de la documental aportada y testificales, esto es, la existencia de relación laboral, periodos en los que se prestó servicios, antigüedad, categoría profesional de ayudante de cocina, tipo de establecimiento de 2 o 3 tenedores, salario, tipo de contrato, realización de horas extraordinarias, festivos no recuperables y vacaciones generadas y no disfrutadas así como la aplicación de anticipos no solicitados por la trabajadora. También resulta de aplicación el convenio colectivo de la hostelería de Cataluña.

QUINTO.- De la existencia de la relación laboral, de la prestación de servicios, condiciones laborales y adeudo de cantidades reclamadas.

a).- De la existencia de la relación laboral, de la prestación de servicios, condiciones laborales

Entrando en la primera de las cuestiones suscitadas la existencia o no de relación laboral entre la parte actora y la entidad demandada, hemos de indicar que de la actividad probatoria desarrollada en el presente, folios 249 al 260, 290 al 293, 326 de las actuaciones, ficta confessio de la entidad demandada, testificales de D. Hilario; D Humberto; D Imanol y convenio colectivo de aplicación, ha resultado probado que Dª Marina, nacida el NUM001/1982, con NIE nº NUM000, afiliada a la seguridad social con nº de afiliación NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, en virtud de contrato indefinido a jornada completa con código de contratación nº 100, con la categoría profesional de AYUDANTE DE COCINA, con una antigüedad desde el 25/05/2018, salario de 1.620,64 euros brutos/mes/ppe para el ejercicio 2018 y 1.649,82 euros brutos/mes/ppe para el ejercicio 2019 que percibía mediante transferencia bancaria, resultando de aplicación el convenio colectivo interprovincial del sector de la hostelería y turismo de Cataluña.

Dª Marina, con NIE nº NUM000, cesó en la prestación de servicios bajo la dependencia de la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, en fecha 27/04/2019.

Del mismo modo ha resultado probado que Dª Marina, con NIE nº NUM000, durante el periodo de tiempo que prestó servicios bajo la dependencia de la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores ni ha estado afiliada a sindicato.

Por último y en cuanto a las condiciones laborales debemos indicar que ha resultado probado que la parte actora prestaba sus servicios bajo la dependencia de la entidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, entidad dedicada a la restauración, bajo el nombre comercial RESTAURANTE LA CONCHA sito en la calle Escudellers nº 40 de Barcelona.

En la prestación de tales servicios, la demandada disponía de carta en más de cinco idiomas, los empleados debían hablar idiomas, celebraban eventos. El negocio disponía de dos salones, una terraza, un baño para hombres, otro para mujeres otro para personas con discapacidad, empleando en la prestación del servicio manteles de tela y servilletas. Los camareros en la prestación del servicio llevaban uniforme de color negro y el personal de la cocina camisa blanca, gorro blanco y pantalón a cuadros.

COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193 trasmitió la unidad productiva a la entidad RESTAURANTE ITALO ARGENTICO mediante escritura pública de fecha 03/10/2019.

Hechos que resultan del folio 276 al 289 de las actuaciones y de las testificales de D. Hilario; D Humberto; D Imanol.

La relación laboral resulta de los contratos de trabajo aportados y del informe de vida laboral, a ello debemos añadir las testificales de D. Hilario; D Humberto; D Imanol, que corroboraron que la actora prestó servicios bajo la dependencia de la entidad demandada como ayudante de cocina y durante dos meses como cocinera. Que su horario era de mañana hasta las 16'00 horas y luego a las 19'00 horas el cierre que a veces se prolongaba más allá de las 00'00 y 01'00 horas de la madrugada. También ha resultado probado que la actora estuvo trabajando en el mes de agosto de 2018 y que la empresa practicada unos descuentos a todos los trabajadores en concepto de anticipos. Que los días festivos se trabajaban también y que los mismos no eran abonados ni compensados por el empleador

Así pues ha resultado de dicha prueba tanto la existencia de relación laboral, como la categoría profesional, antigüedad, fecha de cese, tipo de establecimiento en el que se prestaban tales servicios esto es según convenio colectivo, establecimiento encuadrado en el grupo B, siendo el nivel del grupo profesional de la actora grupo IV, horarios, prestación de servicios en festivos y que la empresa así como que los trabajadores no realizaban las vacaciones.

El salario del ejercicio 2018 se ha calculado según convenio lo mismo que el del 2019, convenio de la hostelería y turismo de Cataluña ( el mismo resulta de la lectura del mismo teniendo en cuenta la actividad desempeñada por la actora y la empresa y el ámbito territorial en el que se desarrolló).

Acreditada la existencia de relación laboral de la actora y la entidad demandada y las condiciones laborales de la misma postuladas en demanda, y que la misma cesó en fecha 27/04/2019, la siguiente cuestión que debemos abordar es la relativa al adeudo o no de las cantidades que se reclaman en el presente procedimiento.

b).- Del adeudo de cantidades reclamadas y de los intereses del artículo 29.3 del E.T

Pues bien, en relación a dicha cuestión debemos indicar que de la prueba practicada, folios249 al 260, 290 al 293, 326 de las actuaciones, testificales, ficta confessio y convenio colectivo, teniendo en cuenta el periodo en el que la actora presto sus servicios, teniendo en cuenta el salario postulado y declarado probado, la vigencia de la resolución laboral, ha resultado probado que laentidad COTILDOS BCN, S.L., con CIF nº B-66650193, ha dejado de abonar a Dª Marina, con NIE nº NUM000, la suma total de 6.688,52 euros brutos, correspondientes a los siguientes conceptos, partidas y periodos: