Sentencia SOCIAL Nº 210/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 915/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00210/2022

AUTOS: DEMANDA 915/2021

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 13 de abril de 2022.

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 915/2021 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Constantino, que comparece representado por el letrado don Sergio Bejar Fernández, frente a la entidad MANUEL FERNANDO ALONSO LERUNT, que comparece representada por el letrado don Ángel Serna Martínez. Habiendo sido citado el Ministerio Fiscal que no comparece pese a estar legalmente citado.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de diciembre de 2021, tuvo entrada en este Juzgado demanda sobre DESPIDO contra la entidad MANUEL FERNANDO ALONSO LERUNT, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD o subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido producido, y en consecuencia se proceda a la readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir, todo ello junto los demás pronunciamientos legales que procedan.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 31 de marzo de 2022, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la representación de la entidad demandada en la forma que se recoge en el acta correspondiente.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El actor don Eusebio, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para Heraclio, desde el día 7 de octubre de 2021, habiendo suscrito de contrato de trabajo temporal a tiempo parcial (5 horas semana), ostentando la categoría profesional de camarero. Se pactó una duración desde el día 7 de octubre de 2022 al 6 de enero de 2022.

El salario a efectos de despido se fija en 46,09 euros día, al prestar servicios a jornada completa.

SEGUNDO.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la Hostelería del Principado de Asturias.

TERCERO.-El actor inició proceso de It derivado de enfermedad común el día 18 de octubre de 2021 siendo alta el día 20 de octubre de 2021.

CUARTO.-La empresa dio de baja al actor el día 18 de octubre de 2021. Ese día el actor acude al local donde prestaba servicios manteniendo una conversación en tono elevado con el demandado.

QUINTO.-El día 26 de octubre de 2021 el actor presentó denuncia ante la Inspección de trabajo contra la empresa. La Inspección de trabajo emite informe el 11 de enero de 2022, en el que expresamente consta que:

'.....

SEXTO.-En fecha 15 de septiembre de 2021 Don Heraclio y Don Indalecio., suscribieron un contrato de arrendamiento de local, en base al cual don Indalecio arrienda a don Heraclio el local de negocio conocido como Bar Santino; pactándose una duración de 3 años contados a partir del día 15 de septiembre de 2021.

séptimo.-Doña Tomasa presta servicios para el empresario demandado desde el día 29 de septiembre de 2021.

OCTAVO.-El actor suscribió contrato indefinido a tiempo parcial para con CLECE para prestar servicios como limpiador con una antigüedad de 29 de agosto de 2019 y jornada de 17 horas semanales. En fecha 7 de enero de 2020 acuerdan un aumento de jornada, de modo que a partir del día 7 de enero de 2020 el actor prestaría servicios con jornada de 27 horas a la semana, en las siguientes dependencias:

Área Sanitaria IV CS Colloto de La V de 16 a 20.30 horas y Área Sanitaria IV Centro de Salud Mental de San Lázaro de 16.30 a 21 horas.

NOVENO.-Por Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo de fecha 13 de diciembre de 2021 se condenó a don Constantino como autor responsable de un delito de daños, a la pena que figura en el falo de la misma, al quedar probado que sobre las 4 horas del día 10 de diciembre de 2021 en la CAFETERIA SANTINO don Constantino, ex empleado del establecimiento y como consecuencia de que no le pagaban una cantidad a la que entendía tenía derecho, valiéndose de una piedra rajó cuatro lunas de las ventanas y otras de la puerta principal de acceso a la cafetería.

DECIMO.-El día 3 de noviembre de 2021 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC en materia de despido. El actor fue citado el 17 de noviembre de 2021, si bien no acudió el actor, constando que se realizó un primer intento de entrega el 12 de noviembre de 2021 con resultado de ausente y en un segundo intento de entrega el día 15 de noviembre de 2021 resultando ausente dejando aviso en el buzón; siendo entregado en la oficina el día 19 de noviembre de 2021 al actor.

Que en fecha 14 de febrero de 2022 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de sin avenencia, siendo presentada la Papeleta de Conciliación el día 25 de enero de 2022.

DECIMOPRIMERO.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo sindical alguno.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa el actor que se declare la nulidad del despido alegando la vulneración del procedimiento de despido en la forma practicada por vía de hecho, sin cauce formal, y sin causa justificada, subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia.

La empresa se opone a la demanda alegando que desconoce la causa por la que se interesa la nulidad del despido, alega falta de acción al haber sido el actor baja voluntaria en la empresa, se opone a la antigüedad reclamada, así como a la jornada que dice realizar, manteniendo que prestaba servicios 5 horas a la semana siendo el salario de 8,96 euros día.

Las partes muestran conformidad con la categoría del actor y Convenio de Aplicación.

SEGUNDO.-En primer lugar debe fijarse la antigüedad, jornada y salario del actor.

Respecto a la antigüedad, la misma se fija al día 7 de octubre de 2021, fecha que figura dado de alta en la TGSS, según consta en la vida laboral, prueba que por objetiva se tiene en consideración. No se ha practicado por el actor prueba que desvirtué este extremo, correspondiéndole la carga de la prueba al mismo ( art. 217 de la LEC).

En cuanto a la jornada, el actor alega que trabajaba a jornada completa y el empresario mantiene que prestaba servicios a jornada parcial (5 horas semana).

Dispone el art 12 del ET que: 'A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'

Pues bien, en el presente caso, no se ha aportado por la empresa los citados registros de jornada, y la prueba testifical practicada a su instancia no se considera suficiente para acreditar la jornada a tiempo parcial que la empresa dice realizaba el actor, y ello porque doña Tomasa es trabajadora de la empresa por lo que tiene interés en el proceso, y el otro testigo es un cliente, que no concretó las horas en las que acude al bar, y la declaración de ambos no fue esclarecedora de dicho extremo. Teniendo además el informe de Inspección de trabajo donde no se aportó tampoco prueba en contra de este extremo. En aplicación del art. 12 del ET se declara que la jornada del actor era a tiempo completo. Y ello no es incompatible con el hecho de que el actor preste servicios en otra empresa, donde lo hace a jornada parcial. Ahora bien, no se da valor al documento aportado por el actor junto a su demanda referido al registro de jornada, al no tener ni sello ní firma de la empresa.

En base a lo anterior, el salario a efectos de despido se fija en 46,09 euros día. Partiendo del convenio de aplicación, al corresponderle un salario anual por todos los conceptos de 16.823,91 euros a la categoría de camarero nivel salarial VI.

TERCERO.-Procede entrar a analizar si la baja en la TGSS el día 18 de octubre de 2021 constituye un despido que debe declararse nulo o subsidiariamente improcedente, o si por el contrario nos encontramos ante una dimisión del actor, existiendo falta de acción, como mantiene la empresa.

El artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'El contrato de trabajo se extinguirá: ...d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar'. En interpretación de dicho precepto, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000, dictada en Recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3462/1999, con referencias a la jurisprudencia civil y social declaró, entre otras cosas, lo siguiente:

'Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho («facta concludentia»). Nuestro Código Civil alude a esta distinción en ocasiones varias

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de «datos inequívocos» ( STS 5 diciembre 1964); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias «se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado» ( STS 30 noviembre 1953) ; o lo que es lo mismo: que sean «actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada» ( STS 30 noviembre 1957). ...

En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores. En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d), previene que el contrato se extingue «por dimisión del trabajador».

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que «la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral» ( STS 1 octubre 1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador « clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance » ( STS 10 diciembre 1990). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que «se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante , demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral»; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador «hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral» ( STS 3 junio 1988)...éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'

En este caso concreto, está acreditado por la prueba documental aportada que el actor inició un proceso de baja el día 18 de octubre de 2021, y que acudió ese día al local en el que prestaba servicios (lo que se refleja en la demanda y se desprende tanto de los declarado por el demandado en su interrogatorio como por las testificales), así como que habló con el empresario en tono elevado (lo que se desprende de la demanda y de la testifical de don Carlos José cliente del bar), pero no consta que manifestase su voluntad de abandonar el trabajo, pues aun admitiendo que el actor hubiese dicho que primero es la salud que el trabajo (expresión que refieren ambos testigos), dicha frase no es expresiva de una voluntad inequívoca de dimisión, máxime cuando el actor había iniciado una baja médica, que además ha sido de muy corta duración. En base a estos hechos no podemos deducir que el actor tuviera una clara voluntad inequívoca de resolver su contrato. La carga de la prueba le corresponde a la empresa, y esta no ha desplegado prueba suficiente para acreditar los hechos que alega.

El hecho de que el empresario diese de baja al actor el día 18 de octubre de 2021, mismo día de inicio de su baja médica, constituye un despido, que al no ajustarse a la forma legal prevista en el art 55 del ET debe declararse improcedente.

Como es sabido, el art. 55. 1 del ET prescribe que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, sin perjuicio de que por convenio colectivo puedan imponerse exigencias formales adicionales para despedir, concluyendo el apartado 4 del precepto que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajuste a lo dispuesto en su apartado La doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que la formalización del despido obedece a la finalidad de que el trabajador pueda articular de manera adecuada su defensa ante los incumplimientos que le imputa el empresario, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, la jurisprudencia sí exige que la comunicación escrita suministre al trabajador un conocimiento suficiente y preciso de los mismos, para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, midiéndose la necesidad de concreción y precisión en los hechos imputados en la carta de despido en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las imputaciones pudieran ocasionarle; finalidad de permitir una adecuada defensa al trabajador que no se cumple cuando la carta sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y enervan el principio de contradicción e igualdad entre las partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( SSTS 17-12-1985; 11-3-1986; 20-10-1987; 19-1, 8-2 y 3-10-1988).

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Su incumplimiento no puede subsanarse, en el acto del juicio (STJ Cataluña 2-10-2000), ni en la conciliación extrajudicial (STJ Madrid 29-01-1998, STJ Cataluña 10-7-2000), ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores (STJ Madrid 16-04-1998).

No cabe de ninguna manera declarar la nulidad, pues no se ha acreditado vulneración de derecho fundamental alguno, no habiendo, en todo caso, el actor concretado en su demanda en qué hechos fundamenta dicha nulidad, ni que concreto derecho fundamental entendía vulnerado, siendo la demanda el escrito rector del procedimiento.

Por todo ello el despido es improcedente.

CUARTO.-Dispone el art 56 del ET que:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste .

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 '

En aplicación de lo anterior, teniendo en cuenta que la antigüedad del actor se fija desde el día 7 de octubre de 2021, la fecha de despido es el 18 de octubre de 2021 y que el salario día a efectos de indemnización se fija en 46,09 euros, le corresponde una indemnización por despido de 126,75 euros.

QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 LRJS.

Fallo

Estimando la demanda formulada por don Constantino contra la empresa MANUEL FERNANDO ALONSO LERUNT, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, condenando a la empresa demandada a que a opción de la misma, que deberá efectuar ante este Juzgado dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmitan al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 126,75 euros, condenando a la empresa en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 46,09 euros día.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la Ley RJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361000065 0915 21, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta bancaria (haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo, mando y firmo.