Sentencia SOCIAL Nº 210/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 1, Rec 596/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 1

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00210/2022

RÚA BERLÍN S/N CP 15707

Tfno:981540438/39

Fax:981540440

Correo Electrónico:social1.santiago@xustiza.gal

NIG:15078 44 4 2021 0002387

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000596 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Severino

ABOGADO/A:CRISTIAN BARROS CASTRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MINDATA GLOBAL WIRELESS COMMUNICATIONS SL

ABOGADO/A:ANA MARIA CUE ARRIOLA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 210/2022.

Santiago de Compostela, 20 de julio de 2022.

Vistos por mí, Paula Méndez Domínguez, Magistrada del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela, los presentes autos de Despido nº 596/2021, seguidos a instancia de DON Severino, asistido por el Letrado Sr. Barros Castro; contra MINDATA GLOBAL WIRELESS COMUNICATIONS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pardo Valdés y asistida por la Letrada Sra. Cue Arriola; con intervención del Ministerio Fiscal; en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución Española, dicto la presente sentencia, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Don Severino presentó el 28 de octubre de 2021 demanda de impugnación de despido contra MINDATA GLOBAL WIRELESS COMUNICATIONS S.L., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, termina suplicando se dicte sentencia por la que:

1.- Declare la nulidad del despido del demandante que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2021, condenando a la demandada a readmitir al demandante con abono de los correspondientes salarios de tramitación, así como sus respectivas cotizaciones sociales, más los intereses que legalmente puedan corresponder.

2.- Declare que el despido se ha producido con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, condenando, en consecuencia, a la demandada al pago de una indemnización complementaria por dicha vulneración.

3.- Subsidiariamente, en caso de desestimación de las anteriores pretensiones, declare el carácter improcedente del despido.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se ordenó conferir traslado de la misma a la demandada y citar a las partes, y al Ministerio Fiscal para la celebración de los actos de conciliación y juicio oral.

TERCERO.-Al acto de la vista comparecieron ambas partes, y el Ministerio Fiscal. Abierto acto, la demandante se ratificó en la demanda, y la mercantil demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su íntegra desestimación. El Ministerio Fiscal pospuso sus alegaciones al trámite de informe y conclusiones.

Conforme solicitaron las partes, en la vista se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de conclusiones de las partes e informe del Ministerio Fiscal, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de los autos se han observado las formalidades legales esenciales, a excepción del cumplimiento de plazos, debido a la carga de trabajo de este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.-Don Severino, con DNI NUM000, prestó servicios por cuenta de MINDATA GLOBAL WIRELESS COMUNICATIONS S.L. desde el día 14/05/2019, con contrato indefinido a jornada completa (de 40 horas semanales) y categoría profesional de grupo III programador junior para la realización de funciones de soporte técnico. (Docs. 1-8 del ramo de prueba de la demandada y doc. 1 de la demanda).

SEGUNDO.-Obran a los docs. 9-36 del ramo de prueba de la demandada las nóminas abonadas al demandante desde mayo de 2019 a agosto de 2021. Las bases de cotización del periodo de septiembre de 2020 a agosto de 2021 (año anterior al despido) se tienen por reproducidas, y comportan un salario promedio mensual en dicho año de 1.781,57 euros brutos mensuales.

TERCERO.-La mercantil demandada se dedica a la actividad de instalaciones integrales de telecomunicaciones y sistemas informáticos y auditorias, tanto en España como especialmente en el extranjero y tanto dentro como fuera de la UE. La relación laboral entre las partes se rigió por el Convenio Colectivo estatal de las empresas de consultoría y estudios de mercado. (Hechos no controvertidos).

CUARTO.-El demandante ostenta titulación de Ciclo Formativo Instalaciones de Telecomunicaciones. Ha realizado curso de Plataforma Elevadora UNE. (Docs. 46-48 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.-El demandante desempeñaba sus servicios tanto en el centro de trabajo de la empresa sito en Santiago de Compostela, como fuera del mismo mediante desplazamientos temporales al extranjero.

La mercantil demandada le abonaba al demandante, además de los conceptos cotizables recogidos en nóminas, las dietas y gastos necesarios para el desempeño del trabajo y estancias en el extranjero, tales como los gastos de viajes, comidas, cenas, taxis, lavandería hoteles, pruebas COVID, aduanas, facturación de maletas, a cuyo efecto le entregó en fecha 26/02/2021 tarjeta de crédito de la empresa para abonar los gastos derivados de los viajes, los cuales el trabajador posteriormente justificaba mediante la presentación de los correspondientes cuadros de detalle de gastos y tickets.

(Hechos no controvertidos y vid fichajes de control horario a los docs. 49-75 del ramo de prueba de la demandada, y justificantes de gastos y abonos a los docs. 44-45, 99-128 130-159, 460-518 y 519-553 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.-En marzo de 2020 se tramitó por la mercantil demandada un ERTE para la reducción temporal de la jornada de trabajo de un total de 6 trabajadores por causas productivas derivadas del COVID-19. Se alcanzó acuerdo entre la empresa y la RLT el 26/03/2020, acordándose la medida de suspensión temporal del 50% de la jornada de 5 trabajadores y la suspensión temporal del 100% de la jornada del demandante, y teniendo dichas medidas un alcance temporal desde 27/03/2020 hasta el 31/12/2020 como máximo. En la memoria explicativa presentada por la empresa se expone que la estructura de la plantilla que compone el centro de trabajo sobre el que se aplicará el ERTE es de un total de 12 trabajadores; que las personas que estaban adscritas al proyecto de auditorías de RIU fueron despedidas el 25/03/2020 por causa productiva por pérdida del proyecto, y que en el proyecto de Buenavista trabajan 3 personas de manera directa entre las cuales se encuentra el demandante con categoría de técnico coordinador de recursos en obra. (Doc. 7 de la demanda).

SÉPTIMO.-En el periodo del 28 de julio al 10 de septiembre de 2021 el demandante estuvo desplazado en Senegal prestando sus servicios en instalaciones de telecomunicaciones en un establecimiento hotelero. (No controvertido y vid partes de trabajo aportados a los docs. 84-98 del ramo de prueba de la parte demandada y dos. 519-533 del ramo de prueba de la demandada en relación con abono de alojamiento y manutención en Senegal).

OCTAVO.-En fecha 31/08/2021 el demandante remitió correo electrónico al departamento de RRHH de la mercantil demandada efectuando consulta sobre las tarifas que se pagan por hora extra trabajada, por sábados, domingos y por festivos. El correo fue contestado por la empresa el 31/08/2021 explicando el modo en que se compensarán las horas generadas en la obra con los descansos de obra programados, y que la acumulación de horas no compensadas se pagará en nómina y explicando el modo de recuento de las horas generadas y no compensadas por trimestre natural.(Doc. 76 de la demandada).

En fecha 7/09/2021 el demandante remitió al departamento de RRHH de la mercantil demandada nuevo correo electrónico exponiendo quejas en relación con la realización de horas extraordinarias, que no hay seguridad en la obra de Senegal, que se ha quedado sin vacunación con riesgo de contraer el COVID señalando la empresa cuando fue citado por el SERGAS para la vacunación que no se podía asumir el gasto de vuelo; que la comida facilitada por la empresa es deficiente y tienen que completarla con bocadillos; que en las instalaciones en que están alojados hay insectos y escorpiones en las habitaciones, siendo de poca calidad las instalaciones en las que la empresa los tiene alojados y la calidad de los servicios; que tienen que tomar una pastilla diaria para la malaria; y que la empresa, en lugar de mejorar sus condiciones les obliga a realizar más horas de trabajo diarias y sábados y sin saber como se van a compensar las horas extras. Por lo que solicita que se le responda de modo urgente a diversas cuestiones referentes a la retirada del plus de desplazamiento y a los 20 euros diarios de dietas que venían percibiendo y reclamando su abono y las diferencias generadas desde su retirada; se le aclaren las condiciones de jornada de trabajo y se respeten los máximo legales, advirtiendo de que no realizará mas horas extras hasta que no se aclaren las condiciones de jornada y se establezca una planificación; y solicitando asimismo el abono de las horas extras que tiene acumuladas y pendientes de compensación en la forma prevista en el artículo 29 del convenio colectivo. Se tiene por reproducido el tenor literal de dicho correo electrónico que obra aportado al doc. 4 de la demanda y doc. 77 de la demandada.

El 09/09/2021 la empresa remitió al demandante correo electrónico indicando que se ha decidido que vuelva para España para poder reasignarlo a otros proyectos o poder compensar y que se está gestionando su vuelo para hacerlo lo antes posible. El demandante remitió correo electrónico ese mismo día solicitando se le informe del motivo por el cual se hacía dicho cambio en el planing con tan poca antelación y el motivo por el cual se le retornaba a España. La empresa respondió ese misio día indicando 'por necesidades de la producción'. (Doc. 5 de la demanda y doc. 79 de la demandada).

NOVENO.-El demandante retornó a España el viernes día 10 de septiembre. (No controvertido).

DÉCIMO.-El lunes 13/09/2021 el demandante acudió al centro de trabajo de la empresa en Santiago de Compostela. El mismo día 13/09/2021 la mercantil demandada le entregó al demandante carta de despido al amparo del artículo 54.2.e) del ET en la que le comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos del mismo día 13/09/2021, por desobediencia en el trabajo, señalando que los hechos que motivan su despido son: 'después de manifestar su malestar en el puesto que estaba desarrollando (instalador en Senegal) y tras la consideración de la empresa al mismo y cambiarle a un proyecto que venía desarrollando durante 2021 (realización de auditorías fuera y dentro de la Unión Europea para cliente Riu Hoteles, proyectos de la empresa tiene en marcha) y en vista a su negativa a la realización de sus funciones en el puesto de trabajo que se le ha indicado, sin que dicha negativa obedezca a justificación alguna, ya que usted viene realizando estas funciones desde el momento de su contratación por lo que no se entiende esta negativa a cumplir estas instrucciones empresariales. En vista de lo anterior, la dirección de la empresa, ha considerado dar por terminada la relación laboral que le unía con Vd., en amparo de lo señalado en el precepto legal indicado, por constituir esta conducta un incumplimiento contractual sancionable con el despido'.(Doc. 3 de la demanda y docs. 37-39 del ramo de prueba de la demandada).

DÉCIMO PRIMERO.-El demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores. (No controvertido).

DÉCIMO SEGUNDO.-El demandante presentó ante el SMAC el día 23/09/2021 papeleta de conciliación frente a la mercantil demandada, por despido y cantidad. El 13/10/2021 se celebró el acto de conciliación. En dicho acto la empresa conciliada manifestó que se opta por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones, con reincorporación el día 14/10/2021 en su horario habitual, en los proyectos de auditoría. Y con respecto a las cantidades reclamadas, formula demanda reconvencional por el importe de 1.093,72 euros por cuanto en la liquidación del trabajador se le abonan en concepto de vacaciones la totalidad de 22,5 días, correspondiéndole en realidad 5 días (8 horas por 17,50 días = 140 horas) ya abonada. El acto de conciliación finalizó con resultado de sin avenencia. (Certificación adjunta a la demanda y docs. 40-43 del ramo de prueba de la demandada).

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita el actor acción de impugnación de despido postulando su nulidad con carácter principal, y, subsidiariamente, su improcedencia, al amparo de lo previsto en los artículos 24 de la Constitución Española y 54 y 55 del ET.

Alega que prestó servicios para la demandada con contrato indefinido a jornada completa de 40 horas semanales, antigüedad del 14/05/2019, y categoría profesional de GRUPO III, si bien realizando en la actualidad las funciones de Técnico coordinador de recursos en obra, correspondientes a la categoría C1 del convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado, en consonancia con el art. 15 del mismo, por lo que el salario que debía percibir es de 24.640,37 euros brutos anuales conforme a las tablas salariales. Que percibió en septiembre de 2021 una retribución bruta mensual de 1.833,33 euros con prorrateo de pagas extras. El centro de trabajo se encontraba en Santiago de Compostela, aunque fue temporalmente desplazado para prestar sus servicios a Senegal, en concreto en el establecimiento hotelero de la cadena RIU Hotels & Resorts, RIU BAOBAB. La empresa tiene como actividad principal la realización de instalaciones integrales de telecomunicaciones e instalaciones y sistemas informáticos, así como auditorías en este sector, estando altamente especializada en el sector hotelero y era en este ámbito donde el trabajador prestaba sus servicios.

Que fue despedido mediante comunicación escrita de la empresa entregada el 13/09/2021 con efectos de ese mismo día. La extinción de la relación laboral fue por despido disciplinario en virtud del art. 54.2 e), alegándose como causa una supuesta negativa del demandante a realizar unas funciones distintas a las que estaba realizando en Senegal, hechos que son falsos, siendo la verdadera causa del despido el hecho de haber manifestado el trabajador su malestar con las condiciones de trabajo en Senegal. La causa real del despido es la de represaliar al trabajador que, pocos días antes del despido, en concreto el 7/09/2021, reclamó sus derechos laborales y puso en conocimiento de sus superiores a la situación precaria en que se encontraban él y los demás desplazados de la empresa en Senegal. Y la respuesta de la empresa el 9/09/2021 comunicada por correo electrónico fue que el trabajador tenía que tomar al día siguiente un vuelo de vuelta a España, cambiando por tanto toda la organización del trabajo a desarrollar en Senegal y sin una antelación normal, con el pretexto de reasignarle a otros proyectos y compensarle. Ante ello el trabajador preguntó a la empresa la razón del traslado súbito y se le respondió que era 'Por necesidades de la producción'. Y el lunes 13/09/2021, cuando se presentó en elcentro de trabajo en Santiago de Compostela, se le comunica el despido. De modo que la premura con que la empresa lo repatría tenía como única finalidad la de despedirlo de forma inmediata, y exclusivamente represaliarlo por la reclamación formulada sobre las condiciones precarias en que estaban prestando servicios en Senegal. Motivos por los cuales solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido, por haberse producido con vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y la condena de la empresa al abono de indemnización complementaria por la vulneración de sus derechos fundamentales, por los daños morales causados, la cual cuantifica en 15.000 euros atendiendo a la gravedad que la vulneración de su tutela judicial efectiva supuso, al penalizarlo por pretender zanjar de forma amistosa con la propia empresa las irregularidades en perjuicio de sí mismo y de los demás trabajadores detalladas en la reclamación remitida por correo electrónico a la empresa. Y, de modo subsidiario, insta la declaración de improcedencia del despido.

SEGUNDO.-La mercantil demandada se opone a la demanda e insta su desestimación. En relación con el hecho primero de la demanda muestra conformidad con la antigüedad de 14/05/2019 fijada en demanda, y señala que el salario del actor era de 20.000 euros anuales brutos, y la categoría profesional la que consta en nóminas prestando el actor servicios de técnico de grupo 3 del Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado. Alega que el trabajador fue contratado para realizar auditorías y posteriormente servicios de soporte técnico en Senegal, y que el trabajador no puede pretender una clasificación profesional diferente dado que el proceso no es de clasificación profesional, por más que indique que no está correctamente encuadrado. Con los partes de trabajo se pueden constatar las actividades diarias que realizaba, y corresponden a su categoría profesional y no a la que alega, no teniendo el demandante formación superior ni universitaria, y actuando sujeto a las instrucciones técnicas de sus superiores, careciendo de autonomía en el desarrollo del trabajo. No es personal técnico asociado a obra, y su encuadramiento profesional corresponde a las funciones reales que hacía, con independencia de su nomenclatura. La actividad de la empresa es de instalaciones integrales de telecomunicaciones principalmente fuera de España.

En relación con el hecho segundo de la demanda alega que es cierto que se le entregó al demandante carta de despido por disminución de rendimiento, y ello fue debido a que semanas antes de su despido no era acorde su trabajo con las funciones que venía realizando anteriormente. La carta es suficiente, pues conforme al artículo 55 del ET y jurisprudencia del TS no es precisa una descripción pormenorizada de los hechos, sino que basta con una descripción suficiente que permita al trabajador conocer los mismos; y en el caso de autos la carta sí permite al trabajador conocer las causas y hechos del despido.

En relación con el correo electrónico que el trabajador remitió el 07/09/2021, debe tenerse en cuenta que no era la primera vez que el trabajador manifestaba quejas relativas al trabajo. Ya había remitido otras reclamaciones a la empresa con anterioridad, en concreto en agosto de 2021, y pese a ello no hubo nunca ningún problema. Además, las quejas manifestadas en relación con el trabajo en Senegal no son ciertas. El alojamiento era de primer nivel, no precario, y la alimentación adecuada, y la presencia de insectos es normal en dicho país. Además, se le entregaba tarjeta de empresa para adquirir lo que quisiera, incluso comida, y no hay impago de dietas porque el artículo 30 del Convenio las establece para territorio Español no para el extranjero, y si bien inicialmente se le pagaba un plus de compensación, posteriormente se dejó de hacer pero ello fue por una recomendación fiscal, y por ello tenía que entregar tickets justificativos de gastos, todos los cuales se le pagaron. El demandante fue repatriado a España para asignarle otros proyectos porque no estaba a gusto en Senegal, pero se negó a realizar otros proyectos y también a realizar auditorías. Motivos por los cuales el despido no se produce con vulneración de derechos fundamentales. El correo electrónico remitido por el trabajador no es la causa del despido, sino que el mismo no quiso continuar haciendo auditorías. En su correo el trabajador solo manifestó un malestar. La empresa le ofreció tras el despido la reincorporación, pero tampoco la aceptó. La empresa siempre tuvo intención de que continuara trabajando pero es el trabajador el que se niega a ello, y lo que pretende es maximizar el despido.

TERCERO.-En trámite de informe el Ministerio Fiscal se adhirió a la pretensión del demandante de declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Señala que el trabajador aporta indicios de inmediatez temporal, y la empresa no acredita la falta de rendimiento del trabajador.

CUARTO.-Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, valorada toda ella de forma conjunta conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, por medio de la prueba documental aportada por las partes, y ex artículos 217 Y 281 de la LEC; todo ello en los términos que se dejaron señalados en el propio apartado de hechos probados, indicando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

QUINTO.-Centrado el debate en los términos expuestos en el fundamento jurídico primero, conviene, en primer término, dejar señalados los aspectos relativos a la relación laboral que vincula a las partes, por resultar controvertida la categoría profesional del trabajador y, en consecuencia, el salario regulador a efectos de cálculo de las indemnizaciones por despido.

No existe controversia en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación laboral como indefinida ordinaria a tiempo completo (jornada de 40 horas semanales), ni en lo que atañe a la antigüedad del trabajador 14/05/2019. Asimismo, tampoco es controvertido que el convenio que rige la relación laboral es el convenio estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado.

La controversia surge en relación con la categoría profesional, pues si bien el trabajador tiene reconocida según contrato y nóminas la categoría de grupo III programador junior, alega que en realidad realizaba funciones de técnico coordinador de recursos en obra, que corresponde con la categoría C1 del convenio colectivo, que tiene fijado un salario anual bruto en tablas de 24.604,37 euros. Mientras que la empresa sostiene que la categoría del trabajador es la contractual y nominalmente reconocida por realizar funciones de servicio de soporte técnico de grupo III del convenio y su salario anual bruto es de 20.000 euros.

El convenio colectivo en la versión publicada en el BOE de 6/03/2018 regula en el artículo 15 las áreas de actividad y los grupos profesionales. Contempla 4 áreas de actividad:

'Área 1. Soporte técnico y/o administrativo: Se incluye los servicios que colaboran con las áreas funcionales de la empresa, facilitando los procesos y procedimientos para la misma. Se incluyen además los servicios en los que se realizan tareas de apoyo administrativo o técnico necesarias para la adecuada realización de las funciones de negocio propio. Comprende, entre otras, las actividades de apoyo corporativo, soporte de gestión, administración, selección, formación, RRHH, calidad corporativa, control de gestión, finanzas, auditoría, compras, así como las relativas a la definición de modelos operativos internos de negocio o funcionales, gestión del cambio y procesos; así como labores de mantenimiento del edificio, transporte y otras tareas auxiliares.

Área 2. Gestión de medios y procesos.Actividades de atención, administración, mantenimiento y soporte «in situ» y/o remoto al usuario: hardware y software, bases de datos, comunicaciones y redes, sistemas operativos, herramientas de explotación, monitorización y servidores web y de aplicaciones, etc. Actividades de instalación y plataformado de equipos, formación a usuarios, atención de primer nivel y resolución de incidencias. Recepción de las incidencias técnicas y funcionales, desde su diagnóstico hasta la resolución de carácter técnico. Gestión de inventarios de equipamiento informático. Actividades administrativas y/o de soporte necesarias para la realización, gestión y ejecución de funciones, operaciones, modelos y/o procesos de negocio a favor de terceros, así como gestión de la tecnología que da soporte a esas funciones, operaciones, modelos y/o procesos.

Área 3. Consultoría, desarrollo y sistemas. Actividades de consultoría relativas a la definición de modelos operativos de negocio o funcionales, gestión del cambio y procesos. Estudiar, analizar y configurar las soluciones de negocio más adecuadas a las necesidades de los clientes, y diseñar los proyectos de integración e implantación de dichas soluciones. Define, dirige y ejecuta la oferta correspondiente a su mercado, responsabilizándose de la gestión del cliente: desarrollo de negocio, identificación de oportunidades y elaboración de ofertas. Se incluyen funciones relacionadas con los trabajos de preparación, realización y seguimiento de las políticas, planes y auditoria a terceros, productos y servicios para terceros. Planificación, análisis, diseño, desarrollo, pruebas, integración, implantación, seguimiento y documentación tanto de nuevos sistemas de información o actualizaciones como de soluciones, servicios y productos ya existentes. Diseño, implantación y gestión de nuevas infraestructuras de las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC). Agrupa las actividades de programación y codificación de software y pruebas unitarias.

Área 4. Estudios de mercado.Actividades específicas relacionadas con la contratación de estudios de mercado distinguiendo dos subáreas:

Técnica. Captación y mantenimiento del cliente. Definición, seguimiento, entrega y presentación del estudio al cliente. Análisis de datos y resultados. Presupuestación y control de costes del estudio.

Operaciones. Coordinación, control y supervisión de los procesos de recogida de la información de los estudios contratados en el subárea técnica. Recogida y explotación estadística de datos'.

Y regula 5 Grupos profesionales con sus correspondientes niveles, señalando:

'Los grupos B, C, D y E se dividen en niveles cada uno en base a las funciones, aptitudes y experiencia dentro de cada grupo indicado.

Grupo A. Pertenecen a este grupo profesional las personas que, por conocimientos y experiencia profesional, coordinan, planifican y gestionan los recursos disponibles a su cargo, velando por la consecución de los objetivos perseguidos. Realizan dichas actividades con autonomía y capacidad de supervisión. Las instrucciones se enuncian en términos generales, y han de ser interpretadas y adaptadas en gran medida, estando facultado para fijar directrices, por todo lo cual, se exige ineludiblemente una gran aportación personal. La responsabilidad por sus decisiones afecta directa o indirectamente a parte de la organización, y, además de poder implicar importantes consecuencias económicas inmediatas, tiene importantes efectos negativos en el funcionamiento de la empresa. Consecuentemente, tiene acceso y utiliza información privilegiada, de la que pueden derivarse consecuencias muy graves.

Grupo B.Pertenecen a este grupo profesional las personas que, tienen atribuidas funciones relacionadas con el análisis, definición, coordinación y supervisión de proyectos, tareas, actividades propias del sector, línea, área a las que pertenece, velando por la consecución de los objetivos perseguidos, y que dispongan de la necesaria formación, conocimiento y experiencia profesional. Planifican y gestionan, por proyecto, los recursos humanos y técnicos disponibles. Desarrollan sus funciones con autonomía y capacidad de supervisión media-alta. Nivel 1. Personas con el perfil profesional adecuado, con experiencia profesional en las tareas del grupo y que poseen los conocimientos necesarios. Amplia autonomía en la ejecución de sus tareas. Demuestra iniciativa en las tareas asignadas. Supervisa y asigna tareas a personas a su cargo. Nivel 2. Personas con el perfil profesional adecuado, con poca experiencia profesional en las tareas del grupo y que poseen los conocimientos necesarios. Actúa con autonomía en la ejecución de sus tareas. Aplica iniciativa en las tareas asignadas. Supervisa y asigna tareas a personas a su cargo.

Grupo C.Pertenecen a este grupo profesional las personas que, realizan actividades de tipo técnico dentro de un área determinada de conocimiento, y se responsabilizan de la programación y supervisión de actividades realizadas por colaboradores internos o externos, y que dispongan de la necesaria formación, conocimiento y experiencia profesional. Organizan y programan las actividades bajo su responsabilidad, pudiendo llegar a supervisar de forma cercana la actividad desarrollada por las personas que componen sus equipos. Desarrollan sus funciones con autonomía y capacidad de supervisión media. Nivel 1. Cuenta con los recursos y/o los conocimientos necesarios y con amplia experiencia profesional en las tareas del grupo. Puede impartir formación de procesos y técnica. Actúa con iniciativa en las tareas asignadas. Desarrolla su actividad con autonomía en los procesos asignados. Puede supervisar tareas de personas a su cargo. Nivel 2. Poseen los conocimientos necesarios y experiencia profesional en las tareas del grupo. Tiene conocimientos de las tareas administrativas o técnicas que realiza con iniciativa, pero bajo cierta supervisión. Puede impartir formación técnica. Es autónomo en la ejecución técnica de sus labores. Y requiere poca supervisión en los procesos. Proponen mejoras en los procesos que se le asignan. Puede supervisar tareas de personas a su cargo. Nivel 3. Poseen los conocimientos necesarios y cuenta con poca experiencia profesional en las tareas del grupo. Tiene conocimientos de las tareas administrativas o técnicas, que desarrolla con cierta iniciativa, pero bajo supervisión. Demuestra autonomía en la ejecución técnica de sus labores. Puede supervisar tareas de personas a su cargo.

Grupo D.Pertenecen a este grupo profesional las personas que, ejecutan los procesos administrativos y técnico-operativos, con un grado de complejidad medio, y que dispongan de la necesaria formación, conocimiento y experiencia profesional. Puede supervisar tareas de personas a su cargo. Desarrollan sus funciones con autonomía limitada. Nivel 1. Personas con el perfil profesional adecuado, con experiencia profesional en las tareas del grupo y que poseen los conocimientos necesarios. Realiza tareas de complejidad media y con poca supervisión. Propone mejoras en los procesos que se le asignan, pero sin contar con capacidad de decisión. Nivel 2. Poseen los conocimientos necesarios y experiencia profesional en las tareas del grupo. Realiza tareas de complejidad media que tienen que ser supervisadas. Nivel 3. Poseen los conocimientos necesarios y con poca experiencia profesional en las tareas del grupo. Realiza tareas de complejidad media, normalmente estandarizadas y que tienen que ser supervisadas.

Grupo E. Pertenecen a este grupo profesional las personas que ejecutan tareas técnicas y administrativas de baja complejidad sujetas a instrucciones de trabajo, por formación, conocimiento y experiencia profesional. Desarrollan sus funciones sin autonomía y bajo supervisión. Nivel 1. Personas con el perfil profesional adecuado que realizan las tareas técnicas propias de su grupo con complejidad baja y bajo supervisión y sin autonomía. Nivel 2. Personas con el perfil profesional adecuado que realizan tareas administrativas, operativas o de gestión sencillas, bajo supervisión y sin autonomía. Nivel 3. Personas con el perfil profesional adecuado, sin o con experiencia que desempeñan tareas básicas propias de su función, incluyéndose aquellas que desarrollan tareas auxiliares'.

En la Disposición Transitoria Segunda establece la Tabla de Equivalencias antiguas categorías profesionales nuevos niveles profesionales con salarios hasta el 30 de septiembre de 2017. La comparativa de dicha tabla con la tabla salarial permite inferir que ambas partes efectúan el encuadramiento dentro del Área 3, y dentro de esta la demandada reconoce al demandante el grupo C nivel III y el actor pretende el grupo C nivel I.

Atendiendo a los hechos que quedaron acreditados no cabe acoger la pretensión del actor. Al respecto debe tenerse en cuenta que la empresa aporta partes de trabajo del demandante y correos electrónicos referentes a las instrucciones de trabajo de los que se infiere que el demandante si bien tiene cierta autonomía en el desempeño de sus funciones, actúa bajo instrucción y supervisión de superiores. Asimismo, aporta la documental referente a la formación del trabajador. De dichas documentales no resulta posible inferir que el mismo desarrollase funciones diferentes de las de la categoría nominalmente reconocida. Es cierto que en la documental aportada por el trabajador se infiere que cuando tramitó el ERTE por COVID señaló en la memoria explicativa que el demandante estaba adscrito al proyecto de Buenavista, en el que trabajaban 3 personas de manera directa, entre las cuales se encuentra el demandante, con categoría de técnico coordinador de recursos en obra. Si bien de ello no cabe colegir que la categoría correspondiente sea C1, puesto que no se ha practicado prueba suficiente que permita concluir que dicho puesto deba ser necesariamente encuadrado en el C1, y no en el C3 para el que se dispone que están en este nivel los trabajadores que poseen los conocimientos necesarios y cuenta con poca experiencia profesional en las tareas del grupo, tienen conocimientos de las tareas administrativas o técnicas, que desarrolla con cierta iniciativa, pero bajo supervisión; demuestran autonomía en la ejecución técnica de sus labores; y puede supervisar tareas de personas a su cargo. Lo cual se infiere aplicable al actor atendiendo a la antigüedad, la formación acreditada, y las funciones que se infieren de los partes de trabajo y correos electrónicos de los que se deduce que si bien supervisa tareas de personas a su cargo, no actúa con total autonomía en la ejecución de los trabajos, desarrollándolos bajo instrucción de superiores.

De modo que, siendo la categoría de área 3 grupo C nivel III, le correspondía percibir al trabajador, según las tablas salariales, un salario base anual de 19.527,72 euros, plus convenio 1.368,72 euros, siendo el salario anual bruto total de 20.896,44 euros, lo que arroja un promedio mensual de 1.741,37 euros brutos. Por lo que apreciándose que en el año inmediatamente anterior al despido el salario promedio mensual efectivamente percibido por el trabajador (que resulta de las nóminas aportadas por la demandada y teniendo en cuenta únicamente los conceptos cotizables), fue ligeramente superior al fijado en tablas de convenio, pues el promedio efectivamente percibido fue de 1.781,57 euros brutos mensuales, debe estarse a este último como salario regulador del despido, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina estar al salario efectivamente percibido en el año anterior al despido, salvo cuando este sea inferior al que el trabajador debió percibir conforme al convenio colectivo en cuyo caso ha de aplicarse el de convenio.

SEXTO.-En lo que atañe al despido, se controvierte la nulidad y subsidiariamente la improcedencia.

En lo que atañe a la acción de improcedencia procede su estimación por las consideraciones que a continuación se exponen.

En primer término, en cuanto a los requisitos de forma contemplados en el artículo 55 del ET para operar el despido disciplinario, se aprecian cumplidos de modo deficiente.

No es controvertido que la carta de despido le fue entregada y notificada personalmente al trabajador. Igualmente, la carta de despido expresa de modo claro la fecha en que el mismo tendrá efectos, señalando que lo será el día 13/09/2021.

Sin embargo, no puede considerarse cumplido el requisito de expresar en la carta de despido de forma suficiente la causa justificativa del mismo, los hechos que lo motivan. La carta entregada al actor expresa en términos genéricos los hechos que se le imputan. Se señala que fue retornado de Senegal por haber manifestado malestar en el trabajo que allí estaba desarrollando, y que se le ofreció pasar a desarrollar el proyecto que venía desarrollando durante 2021 para el cliente Riu Hotels, con auditorías dentro y fuera de la UC, y que se ha negado injustificadamente a desempeñar dicho puesto, lo que la empresa considera una desobediencia o negativa a cumplir las órdenes empresariales. No obstante, no se detalla suficientemente en la carta cuando (en qué fecha) se le ofreció al trabajador el proyecto que se refiere, ni cuáles eran los términos de la oferta, ni en qué términos se produjo la negativa del trabajador aceptarlo como para poder considerarla la empresa injustificada. El tenor literal del boletín de despido no permite inferir que se le haya permitido al actor tener conocimiento cabal de los hechos que se le imputan y ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Es cierto que en relación con la expresión de la causa del despido disciplinario la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -por todas, STS 20/04/2012- viene señalando que ha de aplicarse el criterio de suficiencia informativa, sin que sea preciso un criterio de exhaustividad, pero en todo ha de permitir al trabajador tomar un conocimiento cabal de los hechos imputados. Señala así que'la suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de éste en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha'.Y en el caso de autos no consta con claridad ni cuando se le hizo la oferta, ni qué concreto puesto se le ofrecía, ni las condiciones del mismo, ni las razones aducidas por el trabajador para rechazar la supuesta oferta a fin de poder considerarlas injustificadas.

Además de lo anterior tampoco se efectúa en la carta de despido una tipificación de la falta conforme a la clasificación que efectúa el convenio colectivo en su artículo 24, impidiéndole al trabajador conocer cuál de las faltas contempladas en el mismo se le está imputando, y si la misma lleva o no aparejada sanción de despido conforme al mismo precepto convencional. La carta efectúa una imputación de la falta contemplada en el artículo 54.2.e) del ET, la cual tampoco se ajusta a los hechos que se relatan en la misma. El artículo 54.2.e) del ET regula como falta la e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, y ninguna referencia se efectúa en la carta de despido respecto a una disminución del rendimiento del trabajador. La carta imputa una desobediencia o negativa injustificada a cumplir las órdenes empresariales, por lo que, en su caso, sería subsumible en el apartado b) del artículo 54. De modo que la tipificación efectuada por la empresa es incorrecta.

Por lo expuesto, considero que el requisito de expresión de causa de despido disciplinario, y su tipificación y graduación conforme al convenio no se ha cumplido, o lo ha sido deficientemente.

No obstante lo anterior, y aun considerando, a los meros efectos dialécticos, que la carta expresa de forma suficiente la falta imputada, considerando como tal la desobediencia -aun cuando, como se ha dicho, si se atiende al precepto legal invocado estaríamos hablando de una disminución de rendimiento, y por tanto hechos distintos- el despido resulta en todo caso improcedente por razón de los requisitos de fondo o causas del despido.

En lo que atañe a las causas alegadas por la demandada como justificativas del despido, en la medida en que el impugnado es un despido disciplinario, que representa la potestad sancionadora máxima atribuida al empresario, a la hora de valorar el mismo debe tenerse presente que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, siendo necesario analizarlas de forma individualizada y atendiendo a las circunstancias concretas del caso a fin de resolver sobre la proporcionalidad de la sanción. Como indica -entre otras- la STSJ Galicia 18/09/2008:'la actuación de las partes debe ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad, ponderando todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos de forma que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo, y todo ello sin olvidar que siempre debe partirse como presupuesto de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2, sobre la que conviene poner de manifiesto que: 1) es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; 2) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida; 3) no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable; 4) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo; y 5) en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna'.En el mismo sentido sentencia de 30/01/2017 (recurso 4025/2016) por citar alguna de las más recientes.

En la carta de despido se le imputa al demandante una falta de desobediencia o indisciplina en el trabajo por negarse a aceptar la realización de los proyectos de auditoría para el cliente Riu Hoteles que la empresa le ofreció realizar tras su repatriación desde Senegal. De la prueba practicada no cabe inferir probada la desobediencia imputada al trabajador. Así, en primer término, y como ya se apuntó anteriormente, no consta probado cuando se le efectuó la orden al trabajador para que pasase a ejecutar dichos proyectos, ni qué concreta oferta u orden se le realizó y en qué términos. Debe tenerse en cuenta que de los hechos acreditados se deduce que el trabajador fue expatriado a Senegal y se acordó su retorno el día 10 de septiembre, siendo el primer día hábil siguiente el día 13/09/2021, mismo día en el que se le comunica el despido, por lo que apenas medió lapso temporal suficiente como para efectuar instrucción, orden u oferta alguna al trabajador y que el mismo la rechazase e incumpliese las instrucciones u órdenes recibidas. No consta en qué concreto proyecto se le manda incorporarse, ni en qué fecha y condiciones, ni cuando se produce la negativa del trabajador a cumplir dichas instrucciones. Es carga probatoria que incumbe a la demandada la de acreditar la desobediencia del trabajador. Y no se ha practicado prueba alguna que acredite que se le dio una concreta instrucción u orden de trabajo, ya sea verbal o ya por escrito y que el mismo se hubiese negado a cumplirla. No se ha aportado comunicación o requerimiento escrito con las nuevas instrucciones de trabajo, y tampoco ninguna prueba testifical se ha presentado para acreditar que se le dieron verbalmente y el mismo se negó a cumplirlas. Así pues, de la prueba practicada no resulta posible concluir de modo claro e indubitado cuál fue la concreta instrucción de trabajo dada al demandante, ni que el mismo se haya negado a cumplirla. No concurre de forma objetivamente acreditada una renuencia o negativa injustificada del trabajador a cumplir con las órdenes e instrucciones de trabajo dadas, y la carga probatoria sobre la causa de despido incumbe al empleador, sin que pueda pretenderse que la misma sea presumida por el juzgador con base exclusivamente en las alegaciones de la empresa. La empresa ha de aportar pruebas -cualesquiera de las admitidas en derecho- que permitan al juzgador concluir de modo objetivo y razonable -con base en las reglas de la sana crítica- que los hechos imputados al trabajador efectivamente se han producido y que los mismos revisten notas y cotas de gravedad suficiente como para justificar la sanción máxima que comporta el despido disciplinario.

Tampoco ninguna prueba se ha practicado en relación con una disminución de rendimiento o falta de diligencia del trabajador, infracción que se estaría imputando si se atiende únicamente al precepto legal invocado en la carta de despido (54.2.e) del ET.

Cabe añadir que incluso en los supuestos en que la empresa esté descontenta con el trabajo desarrollado por el trabajador, y pueda por esto legítimamente querer prescindir de sus servicios, ello no significa que concurra causa que justifique un despido disciplinario, sino que la extinción de la relación laboral en dichos supuestos habrá de articularse por otras vías. Para que pueda prosperar el despido disciplinario es inexcusable que la causa invocada por la empresa resulte cumplidamente acreditada, probando que, en efecto, concurren hechos objetivos demostrativos de la falta de diligencia, de la falta de rendimiento, o de la desobediencia injustificada del trabajador. De no acreditar tales extremos la empresa debería invocar otra causa de despido o acudir a otro mecanismo de extinción de la relación laboral con el trabajador (como la extinción por mutuo acuerdo u otros), pero no al despido disciplinario, pues en este la causa de despido debe ser siempre acreditada de forma cumplida e indubitada.

Con la valoración conjunta de la prueba practicada, concluye esta juzgadora que no se han acreditado los hechos en los términos en que son imputados por la mercantil demandada, no pudiendo declararse subsumibles en la falta tipificada ni en el apartado b) ni en el apartado e) del artículo 54.2 del ET.

Con base en lo expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 55.4 del ET y 108.1 de la LRJS, el despido del actor debe ser calificado como improcedente.

SÉPTIMO.-Resta analizar, una vez declarado que el despido es improcedente, si el mismo deviene nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el actor.

En relación con la nulidad del despido por vulneración de la tutela judicial efectiva, conviene recordar que, conforme señalan entre otras, las SSTSJ Galicia 05/02/2013, 21/02/2013, 12/04/2013- con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas STC 24/04/2006-,'la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 144/2005, de 6 de junio , FJ 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.º 2 g) del Estatuto de los trabajadores ; SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 38/2005, de 28 de febrero ; y 182/2005, de 4 de julio ].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.º c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998, la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3)'.

Atendida dicha doctrina incumbe al actor aportar indicios que generen una razonable sospecha o presunción de que el despido disciplinario que impugna en la demanda obedece a una represalia de la mercantil demandada como consecuencia del ejercicio de sus derechos laborales, en concreto por reclamaciones relativas a sus condiciones laborales, según se indica en la demanda.

En el supuesto de autos, atendida la prueba practicada, se aprecian acreditados indicios en términos suficientes como para que deba entrar en juego la inversión de la carga de la prueba. El actor alega que el despido es una represalia por haber dirigido a la empresa unas reclamaciones previas sobre las condiciones laborales, de modo especial, a través de un correo electrónico remitido el día 7 de septiembre de 2021 desde Senegal en el que denunciaba las condiciones laborales de jornada a las que estaba sometido y las deficiencias de las instalaciones y manutención procurados por la empresa para su estancia en Senegal. En efecto, consta probado que el trabajador efectuó tales reclamaciones. Así, consta acreditado con la documental que el día 31/08/2021 el demandante remitió correo electrónico al departamento de RRHH de la mercantil demandada efectuando consulta sobre las tarifas que se pagan por hora extra trabajada, por sábados, domingos y por festivos. Y que el día 7/09/2021 remitió al departamento de RRHH de la mercantil demandada nuevo correo electrónico exponiendo quejas en relación con la realización de horas extraordinarias, que no hay seguridad en la obra de Senegal, que se ha quedado sin vacunación con riesgo de contraer el COVID señalando la empresa cuando fue citado por el SERGAS para la vacunación que no se podía asumir el gasto de vuelo; que la comida facilitada por la empresa es deficiente y tienen que completarla con bocadillos; que en las instalaciones en que están alojados hay insectos y escorpiones en las habitaciones, siendo de poca calidad las instalaciones en las que la empresa los tiene alojados y la calidad de los servicios; que tienen que tomar una pastilla diaria para la malaria; y que la empresa, en lugar de mejorar sus condiciones les obliga a realizar más horas de trabajo diarias y sábados y sin saber como se van a compensar las horas extras. Por lo que solicita que se le responda de modo urgente a diversas cuestiones referentes a la retirada del plus de desplazamiento y a los 20 euros diarios de dietas que venían percibiendo y reclamando su abono y las diferencias generadas desde su retirada; se le aclaren las condiciones de jornada de trabajo y se respeten los máximo legales, advirtiendo de que no realizará más horas extras hasta que no se aclaren las condiciones de jornada y se establezca una planificación; y solicitando asimismo el abono de las horas extras que tiene acumuladas y pendientes de compensación en la forma prevista en el artículo 29 del convenio colectivo.

Y debe tenerse en cuenta como especialmente relevante la inmediatez temporal que existe entre dicha queja del trabajador y la medida empresarial. Pues consta probado que la empresa, tras recibir dicho correo electrónico, ordena su inmediata repatriación a España, sin dar más explicación al trabajador cuando este se interesa por dicha inmediatez que la de indicarle que es por causa de producción. Denótese que la contestación de la empresa a dicho correo electrónico se produce a los dos días, en concreto el día 09/09/2021, comunicándole ya la empresa que se ha decidido que vuelva para España para poder reasignarlo a otros proyectos o poder compensar y que se está gestionando su vuelo para hacerlo lo antes posible. Y que con total inmediatez, al día siguiente, 10/09/2021, se produce el retorno del trabajador a España. Y que el primer día hábil desde dicho retorno, que era el lunes 13/09/2021, la empresa le comunica el despido disciplinario. Existe una clara conexión temporal entre la reclamación del trabajador, su retorno inmediato a España, y la extinción inmediata la relación laboral al primer día laborable siguiente.

Se aporta pues por el trabajador prueba de la que se infiere el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, en el sentido de que el despido obedezca a una represalia como consecuencia de sus quejas por las condiciones laborales. En consecuencia, ha de entrar en juego la inversión de la carga probatoria, con exigencia a la demandada de la carga de probar, no el hecho negativo cual sería la ausencia de móvil lesivo de derechos fundamentales -pues ello supondría una verdadera probatio diabólica-, sino el hecho positivo de que la medida disciplinaria por ella adoptada obedece a un motivo razonable y ajeno a todo propósito atentatorio de los derechos fundamentales del trabajador, esto es, ajeno a cualquier tipo de represalia, y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, esto es, en el sentido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, pues en ese caso se le permitiría al empresario encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales.

Y en el presente caso, como se ha expuesto en el fundamento jurídico precedente, la mercantil demandada no acredita que el despido del trabajador obedezca a una real desobediencia a las instrucciones de trabajo, ni a una real disminución del rendimiento en el trabajo, pues, como se ha indicado, la prueba practicada no ha resultado suficiente para tener por probados dichos extremos, por lo que no habiendo la empresa desvirtuado el indicio aportado por el trabajador, debe declararse la nulidad del despido. No cabe concluir probado que el mismo se deba a causa ajena a la lesión de derechos fundamentales del demandante, en concreto a desobediencia a las instrucciones de trabajo, por lo que el despido debe declararse nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. La doctrina jurisprudencial señala que 'la decisión empresarial de despido será, así válida, aun cuando sin completar los requisitos necesarios para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo'.

Con base en lo expuesto, procede estimar la demanda y declarar la nulidad del despido, de conformidad con lo previsto en los artículos 55.5 del ET y 108.2 y 113 de la LRJS, y, en consecuencia, procede condenar a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración y a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (9/09/2021) hasta la efectiva readmisión, a razón de un salario diario de 58,57 euros brutos, que resulta de promedio percibido en el año anterior al despido (que arroja un promedio mensual de 1.781,57 euros brutos).

OCTAVO.-Finalmente, en lo que atañe a la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derecho fundamental que solicita el actor, el mismo la cuantifica en 15.000 euros, señalando que dicha indemnización procede por la gravedad de la vulneración de derechos fundamentales cometida por la empresa que procedió a penalizarlo por pretender zanjar de modo amistoso con la empresa las irregularidades que la misma estaba cometiendo, incluso actuando en perjuicio de sí mismo y de los demás trabajadores que estaban desplazados con él.

Acumulada a la acción de despido la de tutela por vulneración de derechos fundamentales -al amparo del artículo 184 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 184- procede fijar la indemnización solicitada en demanda de acuerdo con el artículo 183 LRJSLegislación citadaLRJS art. 183, por haberse declarado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y ello ha de hacerse, como indica el precepto, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

El artículo 183.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 183.2 señala que el Tribunal fijará prudencialmente dicha indemnización cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

La doctrina jurisprudencial viene admitiendo que la cuantificación de la indemnización se haga tomando como referencia las sanciones previstas para las diferentes infracciones laborales en la LISOS. Y para el caso de autos ha de estarse al artícu lo 8.12 de la LISOSLegislación citadaLISOS art. 8.12, que señala que constituyen falta muy grave ' las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'. Y el artículo 40.1.c) prevé para las infracciones muy graves una sanción, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Siguiendo en el presente caso este criterio, por considerar esta juzgadora que el mismo sirve como módulo objetivo y proporcionado, resulta procedente fijar una indemnización de 3.750 euros (mitad del grado mínimo) por el daño moral aparejado a la vulneración del derecho fundamental referido, y ello habida cuenta que el actor no ha practicado prueba sobre un concreto perjuicio patrimonial, y teniendo en cuenta asimismo para su graduación la duración de la relación laboral al tiempo del despido; que no consta actuación pluriofensiva de la empresa respecto a otros derechos del trabajador demandante; y que tras la presentación de la papeleta de conciliación la empresa ha tratado de reparar o aminorar el perjuicio causado al trabajador ofreciéndole y optando expresamente por su readmisión inmediata incluso fijando una fecha cierta y concreta de reincorporación. La estimación de la demanda es por tanto parcial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Severino contra MINDATA GLOBAL WIRELESS COMUNICATIONS S.L., debo declarar y declaro la nulidad del despido del demandante efectuado por la mercantil demandada MINDATA GLOBAL WIRELESS COMUNICATIONS S.L., con efectos de 13/09/2021, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a MINDATA GLOBAL WIRELESS COMUNICATIONS S.L. a estar y pasar por dicha declaración y a que readmita inmediatamente al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 58,57 euros diarios, y con abono de la cantidad de 3.750 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente resolución haciéndoles saber que frente a la misma podrán interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación.

En la notificación a las partes hágaseles saber que, en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.