Sentencia SOCIAL Nº 210/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2624/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00210/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0001247

Equipo/usuario: EFA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002624 /2021

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000207 /2021

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ña Guillerma, Isabel , Luz

ABOGADO/A:RAUL MARTINEZ TURRERO, RAUL MARTINEZ TURRERO , RAUL MARTINEZ TURRERO

RECURRIDO/S D/ña:SOCIEDAD PUBLICA DE GESTION Y PROMOCION TURISTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:IVAN SUAREZ FERNANDEZ,

SENTENCIA 210/2022

En OVIEDO, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, cla Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES y Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002624/2021, formalizado por el Letrado D RAUL MARTÍNEZ TURRERO, en nombre y representación de Guillerma, Isabel y Luz, contra la sentencia número 456 /2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000207/2021, seguidos a instancia de Guillerma, Isabel y Luz frente a SOCIEDAD PUBLICA DE GESTION Y PROMOCION TURISTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Guillerma, Dª Isabel, Dª Luz presentó demanda contra SOCIEDAD PUBLICA DE GESTION Y PROMOCION TURISTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 210/2021, de fecha cuatro de octubre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que Dña. Guillerma, con NIE número NUM000, Dña. Isabel, con DNI número NUM001 y Dña. Luz, con DNI número NUM002, prestan servicios en la entidad demandada con una antigüedad referida al diecinueve de marzo de 2007, y las tres en virtud de respectivos contratos de diecinueve de marzo de 2007 a treinta y uno de octubre de 2007, para obra o servicio a tiempo completo; del uno de noviembre de 2007 al treinta y uno de diciembre de 2007, eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, transformado en indefinido a tiempo completo en fecha uno de enero de 2008. En fecha uno de abril de 2008 firman las tres anexo de mutuo acuerdo para la conversión del contrato indefinido a tiempo completo en a tiempo parcial, con una reducción pactada de la jornada de hasta el 95% (de cuarenta horas pasa a treinta y ocho) motivada por necesidades del servicio.

Dña. Isabel, en fecha uno de febrero de 2012, cambió voluntariamente de centro de trabajo, manteniendo las mismas condiciones laborales.

SEGUNDO.- Que en fecha catorce de octubre de 2020, Dña. Angelica, actuando en representación de la entidad ahora demandada, elaboró un informe ' justificativo de la solicitud de ampliación de jornada' de las trabajadoras, el cual se dirige a la Dirección General de la Función Pública. En el mismo se recoge, en lo sustancial y que aquí interesa, que 'El objeto de este informe es argumentar técnica y económicamente la solicitud de ampliación de jornada de las cuatro únicas trabajadoras que tienen contratación a tiempo parcial en la actualidad en la SPGP (en referencia a la entidad demandada), así como tas peculiaridades de su situación Laboral, garantizando que el incremento de jornada que se demanda, no generaría aumento de la masa salarial de la empresa en su conjunto debido a la reciente jubilación de un trabajador con mucha antigüedad', y añade a modo de antecedentes que 'Las tres trabajadoras implicadas inician su relación Laboral con la empresa el 19 de marzo de 2007 con motivo de la apertura del Parque de la Prehistoria de Teverga, siendo éste su centro de trabajo habitual. Dos de ellas continúan prestando servicio en dicho equipamiento en la actualidad, Luz y Guillerma; y Isabel se traslada al Centro de Recepción e Interpretación del Prerrománico Asturiano en enero de 2012 con motivo de la encomienda de gestión a la SPGP de este equipamiento'. En relación a la plantilla, el informe señala que 'Si bien en un primer momento la plantilla del equipamiento estaba integrada por más trabajadores porque las expectativas de público potencial fue mayor a la real, desde la SPGP se fue asumiendo la gestión de nuevos equipamientos turísticos y culturales tales como Laboral Ciudad de la Cultura en Gijón y el Centro de Arte Rupestre de Tito Bustillo en Ribadesella y varios trabajadores se trasladaron a estos nuevos centros de trabajo. // Así mismo se inició la gestión asumiendo con personal propio el servicio de hostelería y posteriormente se optó por la subcontratación de este servicio. // Desde el 1/04/2018 la plantitla estable del Parque de la Prehistoria de Teverga ha estado integrada por cuatro trabajadores: 1 conserje mayor ( Joaquín, a jornada completa, 2 asistentes de Museo ( Luz y Guillerma, ambas a jornada parcial (95 % de la jornada) y 1 asistente de Museo. Jefe de equipo ( Isabel), a jornada parcial (95 % de la jornada). // Esta plantilla se ha venido complementando con dos trabajadores en temporada escolar, verano y Semana Santa para reforzar el servicio, rotación de descansos en Semana Santa, julio y agosto y sustitución de vacaciones del personal habitual. El modelo de contrato utilizado ha sido el contrato en prácticas con una contratación mínima de seis meses. // Con el cambio de centro de trabajo de Isabel en enero de 2012 se plantea una nueva necesidad con carácter anual que se aplicará en el período comprendido entre el. 2/02/2013 y el 31/01/2019 con ese mismo modelo de contrato. // Todas las solicitudes de contratación eventuales se han venido gestionando conforme al procedimiento establecido por las Direcciones Generales competentes en materia de función pública y de sector público y previa resolución de informe favorable. // La causa por la que se establece un pacto de mutuo acuerdo de reducción de un 5 % de la jornada viene motivado porque no se alcanza el objetivo de público y servicio estimado en la apertura'. Por último, en lo que afecta a este procedimiento, incluye un apartado relativo a 'Situación actual y justificación' que recoge que 'En diciembre de 2018 se inician los trámites para solicitar la contratación de una serie de contratos indefinidos a tiempo completo motivados por la aplicación de tasa de estabilización de empleo temporal (contrataciones en prácticas realizados por la SPGP de manera reiterada), de conformidad a la regulación legal en la materia y con destino a varios equipamientos culturales gestionados por la SPGP y entre ellos el Parque de la Prehistoria de Teverga. // En el caso de este equipamiento se autoriza la realización de un contrato indefinido a tiempo completo para completar Los puestos de naturaleza estructural. // Tras el proceso de selección pertinente a partir de marzo de 2019 se cubre este puesto. // Este hecho genera desde entonces desigualdades en la situación laboral de los trabajadores que prestan servicio en el equipamiento dándose la paradójica situación de que un trabajador con menor antigüedad está contratado a tiempo completo mientras que trabajadores con mayor antigüedad mantienen una contratación a tiempo parcial (95 % de La jornada). // Coincide además que fruto de la aplicación de la tasa de estabilización de empleo temporal se autoriza la contratación de tres puestos más de idénticas características, es decir, con contratación indefinida a tiempo completo (dos para reforzar la plantilla estructural del Museo del Jurásico de Asturias en Colunga y uno para hacer lo propio en el Centro de Arte Rupestre Tito Bustillo en Ribadesella). // Esta situación ha sido reclamada desde entonces por las trabajadoras implicadas tanto directamente como a través del Comité de empresa, no siendo posible hasta la fecha plantear la solicitud de un aumento de jornada por ir asociada inexcusablemente a un incremento de masa salarial global. // Sin embargo, dada la reciente jubilación de un trabajador con una amplia antigüedad en la SPGP se considera que se cuenta con los recursos económicos necesarios para poder asumir este incremento de jornada y poder resolver una situación discriminatoria y desigual en la plantilla de la empresa y por tanto así se solicita'.

TERCERO.- Que al antedicho informe se remite contestación desde la Consejería de Hacienda (Dirección General de Presupuestos) en fecha quince de diciembre de 2020 informando desfavorablemente por las razones que hace constar en el documento que obra incorporado a las actuaciones, ' sin perjuicio del preceptivo informe a emitir por la Dirección General de la Función Pública'. Dicha Dirección General emite Informe de quince de diciembre de 2020, también unido a los autos, en el que concluye, en lo que aquí afecta, que 'De la información presentada no se desprende que estemos ante un caso excepcional ni que razones inaplazables y urgentes motiven el cambio de jornada solicitado. Si bien se considera posible que el calendario de apertura del Parque de la Prehistoria de Teverga pueda modificarse en caso de contar con los recursos humanos suficientes, no queda probado que con el aumento de la jornada de las tres trabajadoras se considere cumplido tal requisito, ni que el calendario de apertura vaya a modificarse, máxime si considerarnos que una de las trabajadoras presta sus servicios en el Centro de Recepción e Interpretación del Prerrománico Asturiano, respecto de la que tampoco queda acreditada la repercusión que su aumento de jornada haya de tener sobre la propia actividad del citado centro. // De todo lo expuesto se deduce que la modificación de las jornadas de trabajo solicitadas más bien responde a una voluntad de pacificar un conflicto social en el que se encuentra sumida la empresa pública, toda vez que, en este momento, cuenta con los recursos económicos necesarios. No obstante lo anterior, no queda acreditado ni justificado un cambio de las circunstancias o de las necesidades en la prestación de la actividad. Hemos de recordar que, precisamente, fueron las necesidades del servicio las que motivaron la conversión de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial el día 1 de abril de 2008, tal y como se reconoce en la propia solicitud, sin que haya quedado justificado, que tales circunstancias a día de hoy, hayan cambiado. En consecuencia, esta Dirección General entiende que no procede autorizar la ampliación de las jornadas solicitadas'.

CUARTO.- Que se celebraron actos de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha nueve de marzo de 2021, en relación con papeletas presentadas el veintidós de febrero de 2021, el que se tiene por intentado sin efecto. Refiere la demandada no haber sido debidamente notificada al efecto. En cualquier caso, se trata de un acto no preceptivo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Guillerma, Dña. Isabel y Dña. Luz frente a la entidad SOCIEDAD PUBLICA DE GESTION Y PROMOCION TURISTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SLU -RECREA-, ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente, con absolución de la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda contra ella ejercitadas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Guillerma, Isabel, Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL en fecha 25 de noviembre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de enero de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de instancia desestima las demandas que las tres actoras habían interpuesto frente a la entidad Sociedad Pública de Gestión y Promoción Turística y Cultural del Principado de Asturias SLU (RECREA), sobre tutela de derechos fundamentales, y en las que solicitaban se declarase que la entidad demandada ha infringido el derecho a la igualdad y no discriminación de las demandantes, con condena a la empresa demandada a reparar el daño causado, procediendo a reconocer el derecho de las trabajadoras a ser contratadas a jornada completa y a realizar cuantos trámite resulten oportunos para modificar en dicho sentido el contrato de trabajo existente entre las partes, y a abonar una indemnización por vulneración de los derechos fundamentales de las demandantes que se fijaba en la cantidad de 12.500 euros.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación las demandantes, cuya representación letrada en el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada, articula tres motivos de suplicación amparados, respectivamente, en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO- Por la vía procesal del artículo 193 a) de la LRJS se articula el primer motivo del recurso, interesando la parte recurrente la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia, y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado, para que, y así se indica al final del motivo, por la juzgadora de instancia se dicte nueva sentencia, en la que previa valoración de la prueba testifical practicada, y, en su caso, ampliación de los hechos probados con la convicción que de dicho medio probatorio se extraiga, y con completa libertad de criterio, se resuelva fundadamente la pretensión deducida en la demanda.

Se invoca en el motivo la vulneración del artículo 97.2 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el artículo 128 de la LEC y en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega que en previa sentencia dictada por la Sala (rec. 1444/21) se entendió que había sido vulnerado el derecho de defensa de las demandantes al haber sido inadmitida totalmente la prueba testifical que por la parte actora había sido propuesta, por lo que se declaró la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral para que se llevara a cabo nuevamente, admitiéndose y practicándose en el mismo las pruebas propuestas por la parte actora. Que fue celebrado nuevo juicio, en el cual el letrado de las actoras propuso los cuatro testigos propuestos en su día, si bien finalmente solo declararon tres de ellos, habiéndose centrado la prueba testifical en aspectos controvertidos y relevantes en orden a la resolución de la litis. Tras hacer la parte recurrente un resumen del contenido de las declaraciones de esos tres testigos, y de los extremos relevantes resultantes de tales declaraciones y que considera ser determinantes a la hora de resolver la controversia, se señala como en la sentencia impugnada no se hace ni una sola valoración o referencia de la prueba testifical practicada, resultando la sentencia sustancialmente idéntica a la previamente dictada por la juzgadora de instancia, con lo que dice que se sitúa nuevamente a las demandantes ante una clara situación de indefensión al no haber valorado ni hacer la más mínima referencia a la declaración de los testigos, lo que quebranta el deber de motivación fáctica que impone el artículo 97.2 de la LRJS y lesiona el derecho de las recurrentes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE). Sostiene que la prueba testifical propuesta y admitida resultaba totalmente esencial para acreditar los hechos constitutivos de la acción ejercitada, y la juzgadora debió de haber valorado dicho medio de prueba exponiendo las razones por las que no causo convicción o recogiendo en la versión de los hechos los elementos fácticos que a través de ella pudieran quedar acreditados. .

De forma reiterada el Tribunal Supremo ha establecido que, para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: A) Que se haya infringido una norma procesal. B) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia. C) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto. D) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión. E) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida. Igualmente cabe señalar que constante jurisprudencia reitera que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional, y que por sus negativas consecuencias sobre el proceso, sin que en ningún caso irregularidades carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida.

Lo que viene a sostener la parte recurrente para lograr la nulidad de la sentencia dictada, es que la juzgadora de instancia debía de haber valorado la prueba testifical practicada, siendo que la misma ni la valora, ni realiza en la sentencia mención específica alguna de los tres testigos que fueron propuestos por dicha parte y depusieron en el acto de la vista.

Pues bien al respecto cabe señalar que en nuestro sistema jurídico procesal, y en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal según el cual una vez practicadas las pruebas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas. En el presente caso, a diferencia de lo ocurrido anteriormente, en el acto del juicio no se ha privado a la parte de medio de prueba alguna, siendo que la parte actora ha tenido la oportunidad de plantear, en defensa de sus argumentos, los medios de prueba que tuvo por conveniente, incluida la testifical. Ahora bien no resulta preciso que la juzgadora de instancia, que indudablemente ha valorado la prueba testifical en unión y junto con el resto de las pruebas practicadas como legalmente le compete al amparo de lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, tenga que aludir específicamente a las manifestaciones de los testigos que depusieron en la vista. La juzgadora de instancia sí que ha valorado la prueba testifical, siendo cosa distinta que la convicción fáctica por ella alcanzada y expresada en la sentencia se sustente no en dicha prueba, sino en otras pruebas practicadas, y sin duda respondiendo a la facultad que tiene de apreciar todos los elementos de convicción que convergen en el proceso (concepto más amplio que el de medios de prueba), para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2LRJS.

A ello cabe añadir que el presente procedimiento es un proceso en el que la única acción ejercitada es la de vulneración de derechos fundamentales, y tal y como dice el artículo 178 de la LRJS el objeto de tal proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad, a excepción de los supuestos contemplados en el artículo 184LRJS, que no es el caso. Ello supone que no resulta admisible entrar a conocer en el presente procedimiento de la legalidad ordinaria sobre el derecho de las demandantes a la ampliación de su jornada laboral a jornada completa, sino que su objeto queda limitado solamente al conocimiento de la vulneración o no del derecho fundamental de que se trate (en este caso el de igualdad y no discriminación), quedando fuera del mismo cualquier extremo ajeno a verificar si hubo o no la lesión o vulneración del derecho fundamental, sin que por tal cauce procesal puedan ventilarse cuestiones de legalidad ordinaria que no tengan su base en acción contraria a la lesión del correspondiente derecho fundamental. Y en el presente caso lo cierto es, visto el propio resumen del contenido de las declaraciones de esos tres testigos que la propia parte recurrente hace, y el relato de los extremos que para dicha parte son relevantes y resultantes de tales declaraciones y que considera determinantes a la hora de resolver la controversia, que el contenido de la testifical practicada mínima relación tiene con lo que ha de constituir el objeto limitado del presente proceso.

Todo ello determina la imposibilidad de acceder a la petición de nulidad de actuaciones efectuada en el motivo.

TERCERO- En el siguiente motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y para la lograr la revisión de los hechos declarados probados, por la parte recurrente se realizan cuatro peticiones distintas, que son las siguientes:

a- la adición de un hecho nuevo segundo con el siguiente contenido que propone:

'Que desde el año 2008, la empresa RECREA ha formalizado, diversos contratos indefinidos y temporales, a jornada completa y jornada parcial, así como contratos en prácticas, cuyo Centro de trabajo es el sito en el Parque de la Prehistoria de Teverga sito en C/ San Salvador de Alesga s/n, Teverga. Así las cosas se han realizado las siguientes contrataciones indefinidas en dicho centro de trabajo; la de don Juan María, en fecha 1 de marzo de 2019, mediante contrato a jornada completa y categoría de Asistente de Museo; la de Elisa, en fecha 1 de julio de 2019, mediante contrato fijo discontinuo y jornada a tiempo parcial, categoría de Auxiliar de Museo y Punto de Información; y la contratación de doña Emma, en fecha 15 de julio de 2019, mediante contrato fijo discontinuo y jornada a tiempo parcial, categoría de Auxiliar de Museo y Punto de Información.'

En apoyo de tal petición señala la parte recurrente 'lo dispuesto en los folios 322, 323, 324, 325, 326,327, 329,, 332, 333, 334, 338, 339,343, 344,346,347247,350,351, 356, 357,359, 365, 366, 368, 369371, 372, 386, 387, 389, 390, 392, 393394, 395, 396, 398, 399,, 401 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 413, 414, 416,417, 418, 419, 420, entre otros, o los contratos celebrados recientemente 561, 562, 563, 564,565, 641, 642, 643 donde puede comprobarse que desde que le fuera reducida las jornadas a mis mandantes, por no cumplirse las expectativas de visitantes, y por ende no existir carga de trabajo, se comprueba, que con posterioridad, no sólo existe carga de trabajo, para realizar contratos temporales tanto indefinidos, como temporales, así como contratos de prácticas de larga duración, y con una estacionalidad que denota la necesidad estructural de ese puesto, hasta llegar a realizar tres contrataciones indefinidas en el 2019'.

b- la incorporación de un hecho nuevo tercero con el siguiente contenido:

'Que desde el año 2019, la empresa RECREA ha formalizado, diversos contratos indefinidos y temporales, a jornada completa y jornada parcial, para los siguientes centros de trabajo que la empresa tiene en Ribadesella, Gijón, Teverga, c/ Antiguas escuelas del Naranco de Oviedo, así como contratos en prácticas, Colunga, Puerto de San Isidro (Aller), Plaza de la Constitución 4 Oviedo. Siendo los contratos indefinidos celebrados los siguientes; contrato celebrado con don Aureliano, de fecha 14 de diciembre de 2020, a jornada completa y con categoría de auxiliar de atención al público; contrato celebrado con doña Irene, de fecha 1 de marzo de 2019, a jornada completa y con categoría de Asistente de Museo; contrato de trabajo celebrado con Elisa, en fecha 1 de julio de 2019, mediante contrato fijo discontinúo y jornada a tiempo parcial; contrato celebrado con doña Leocadia, de fecha 1 de marzo de 2019, a jornada completa, y con categoría de Asistente de Museo; contrato de trabajo formalizado con don Cecilio. Celebrado el 25 de noviembre de 2019, a jornada completa y con categoría de Auxiliar de Atención al Público; contrato celebrado a doña Sonsoles, celebrado en fecha 27 de marzo de 2019, como fijo discontinuo, y a jornada parcial; contrato de trabajo celebrado con doña Valentina, de fecha 1 de abril de 2019, a jornada completa, y con categoría de asistente de museo; contrato celebrado a doña Agustina, en fecha 19 de julio de 2019, fijo discontinuo a jornada parcial y con categoría de Auxiliar de Museo y Punto de Información; contratación de doña Emma, en fecha 15 de julio de 2019, mediante contrato fijo discontinuo y jornada a tiempo parcial, con categoría de Auxiliar de Museo y Punto de Información; contrato de trabajo celebrado con don Marcial, en fecha 11 de julio de 2019, fijo discontinuo a jornada parcial y con categoría de Auxiliar Museo y Punto de Información; contrato celebrado con doña Enma, de fecha 1 de julio de 2019, fijo discontinuo a jornada parcial, con categoría de Auxiliar de Museo y Punto de Información; contrato celebrado con don Urbano, de fecha 1 de julio de 2019, fijo discontinuo a jornada parcial, y con categoría de Auxiliar Museo y Punto de Información; contrato de trabajo celebrado con don Victorio, de fecha 1 de julio de 2019, fijo discontinuo a jornada parcial, y con categoría de Auxiliar Museo y Punto de Información; contrato de trabajo celebrado con don Jose Luis, de fecha 1 de julio de 2019, fijo discontinuo a jornada parcial, y con categoría de Auxiliar Museo y Punto de Información; contrato de trabajo celebrado con don Jose Antonio, de fecha 1 de julio de 2019, fijo discontinuo a jornada parcial, y con categoría de Auxiliar Museo y Punto de Información'.

Manifiesta que dicha adición se interesa 'en atención a lo dispuesto en los folios 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 532, 533, 534, 535 , 536, 537, 538, 539, 540, 540, 542, 543, 544, 545, 546, 547, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558, 559, 560, 61, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569, 600, 601, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620, 621, 622, 623, 624, 625, 626, 627, 628, 629, 630, 631, 632, 633, 634, 635, 636, 637, 638, 639, 640, 641, 642, 643, 644, 645, 646, 647, 648, 649, 650, 651, 652, 653, 654, 655, 656, 657, 658, 659,660, 661, 662, 663, 664, 665, 666, 667, 668, 669, 670, 671, 672, 673, donde puede comprobarse las distintas contrataciones temporales, como indefinidas celebradas por la empresa en los distintos centros de trabajo, denotándose además que la contratación indefinida tanto es a tiempo completo, como a tiempo parcial, algo negado u ocultado por la empresa demandada'.

c- la adición de un nuevo hecho cuarto para el que se propone el siguiente texto:

'Que mediante Resolución de fecha 28 de diciembre de 2011, se encomienda a la empresa pública RECREA, la gestión y mantenimiento del Centro de Interpretación del Prerrománico Asturiano del Naranco (Oviedo). Que antes de la adjudicación a la empresa RECREA, en ese momento en el Centro prestaban servicios dos trabajadores, doña Serafina, con una categoría de limpiadora, con un contrato de trabajo indefinido y una jornada de 27 horas semanales y don Cipriano, con un contrato indefinido y con una jornada completa de 40 horas y categoría de Conserje. Que por doña Serafina Habiéndose firmó un acuerdo de novación y modificación de su contrato de trabajo, de fecha 31 de octubre de 2006, en el que acuerda que la trabajadora realice además de labores de limpieza, las labores propias de ordenanza, tales como la apertura y cierre de las instalaciones, información a los usuarios de las actividades desarrolladas y atención y puesta en funcionamiento de los servicios audiovisuales'.

En apoyo de tal redacción señala 'lo dispuesto en los folios 186, 187, 188, 189, 190, 191, donde puede comprobarse el personal que existía antes de la adjudicación a la demandada, siendo las jornadas superiores a las realizadas por doña Isabel, así como las funciones y por ende el aumento de tareas de la adjudicataria en el desempeño de la adjudicación antes indicada, situación ocultada intencionalmente por la empresa demandada, pese a ser conocido'.

d- la adición de un hecho nuevo quinto con el siguiente contenido:

''Que la empresa RECREA hasta el año 2012, únicamente computaba el número de visitantes totales, siendo a partir del año 2015, cuando comienza a diferenciar usuarios de visitantes, por ello se establecen las siguientes datos de visitantes en el Parque de La Prehistoria de Teverga; año 2007( 50.397 visitantes y usuarios), año 2008 (31,478 visitantes y usuarios), año 2009 (28.65 3), año 2010 (32898 visitantes y usuarios), año 2011 (21855 visitantes) usuarios totales), año 2012 (23 272 visitantes y usuarios), año 2013 (30374 usuarios y visitantes), año 2014 (66371 usuarios y visitantes), año 2015 (19789 visitantes y 61155 usuarios), año 2016 (18.370 usuarios y4929O visitantes), año 2017 (20199 visitantes y 48287 usuarios), año 2018 ( 18.334 usuarios y 30212 visitantes), año 2019 (16921 usuarios y 26 395 visitantes), año 2020 (8690 usuarios y 12153 visitantes). Que igualmente el índice de visitas totales en el Centro de Interpretación del Prerrománico Asturiano, son las siguientes: año 2012 (25543 visitantes y usuarios), año 2013 (27106 visitantes y usuarios), año 2014 (30245 visitantes y usuarios), año 2015 (34468 visitantes y 44580 usuarios), año 2016 (35235 visitantes y 38074 usuarios), año 2017 (32933 visitantes y 36226), año 2018 (31103 visitantes y 38753 usuarios), año 2019 (30010 visitantes y 37330 usuarios), año 2020 (12708 visitantes y 14160 usuarios), habiendo permanecidos los centros cerrados desde el 13 de marzo de 2020 hasta 21 de mayo y e1 4 de noviembre del 9 de diciembre de 2020, ante el estado de alarma por la pandemia'.

Manifiesta que dicha redacción se interesa en atención 'a lo dispuesto en los folios 462, 463, 471, 473, 478, 483, 489, 496, 498, 499, 500, 501, 502, 503, 504, 509, 515, 517, 518, 519, 520, 521 y 522, donde puede comprobarse la realidad de los visitantes y usuarios de los centros museísticos indicados, y comprobarse el índice de trabajo de las demandantes'.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Partiendo de tales consideraciones expuestas las revisiones interesadas en el motivo no pueden tener favorable acogida. Por un lado porque la parte recurrente no delimita claramente cuál es su pretensión modificadora, ya de adición de cuatro nuevos hechos probados, ya de sustitución de los que con los ordinales segundo, tercero y cuarto aparecen en el relato de la sentencia impugnada, respecto de los cuales nada indica. Por otro lado porque se remite la parte para la revisión a lo que son bloques documentales con mera enumeración de numerosos folios de las actuaciones, lo que está vetado, ya que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a la parte del documento del que resulte el dato que se pretenda incorporar. A ello cabe añadir que tampoco el relato fáctico que se pretende incorporar resulta trascendente para una posible modificación del fallo como luego se expondrá, en cuanto que no son demostrativos siquiera de indicio de vulneración alguna de derechos fundamentales de la trabajadora por parte de la empresa demandada.

CUARTO- El último motivo del recurso es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En el mismo por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 179 y 181 de la LRJS, y de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 4.2 c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia emanada de las sentencias que cita del TJCE o del TC (si bien no indica a que doctrina hacen referencia), y de la sentencia del TSJ de Asturias de 1 de marzo de 2013 (que en realidad no constituye jurisprudencia) y de lo dispuesto en el artículo 17 del convenio colectivo de aplicación.

Alega que de conformidad con el precepto convencional indicado en el caso de existir vacantes por necesidades estructurales, se priorizará al personal de la propia empresa sobre el personal ajeno, lo que no ha sucedido en el presente caso donde las actoras siguen con una jornada parcial pese a existir nuevos puestos vacantes. Sostiene que la sentencia impugnada desestima la demanda al considerar que no ha existido un principio de prueba que permita razonablemente considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, no aplicando por ende la inversión de la carga de la prueba. La parte recurrente entiende, en atención a los hechos declarados probados, que ha quedado acreditado la existencia del principio de prueba requerido a la parte actora, para aplicarse ( art. 179LRJS), la inversión de la carga de la prueba, y así del hecho segundo de la sentencia dice que resulta que es evidente e incluso reconocido por la demandada la existencia de discriminación entre sus trabajadores. Tras señalar que es doctrina constitucional que la tutela del trabajador frente a actos discriminatorios se extiende a las declaraciones empresariales de no renovación de contratos temporales, y que la carga probatoria del empresario, una vez que el trabajador ha aportado indicios de una conducta discriminatoria, opera igualmente en los supuestos de decisiones discrecionales o no causales, concluye el motivo haciendo referencia a la sentencia de esta misma Sala de lo Social que señalaba al inicio del motivo, cuyo contenido transcribe en parte.

Lo que las actoras pretenden con la elección del procedimiento, es una condena de la empresa demandada por vulneración del principio de igualdad y el derecho a la no discriminación imputado a la misma el no haber ampliado, siendo mujeres, su jornada parcial a una jornada completa, con la consiguiente reparación del daño causado reconociendo el derecho de las actoras a ser contratadas a jornada completa, y al abono de una indemnización por esa vulneración a las actoras en cuantía de 12.550 euros.

Siendo el procedimiento de tutela de derechos fundamentales un procedimiento de cognición limitada, el enjuiciamiento debe centrarse en determinar si las trabajadoras recurrentes fueron víctimas de una conducta cometida por la empresa demandada, contraria a su derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (rec. 687/2013) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2021 es al demandante 'a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero (RTC 1992, 21) y 180/94, de 20 de junio (RTC 1994, 180) ).

Así pues, resulta preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. En el presente caso no cabe apreciar que concurran tales indicios racionales sobre una conducta discriminatoria por parte de la empresa demandada hacia las tres trabajadoras. En efecto está acreditado que las tres actoras que tenían una relación laboral indefinida a jornada completa, en fecha 1 de abril de 2008 firmaron con la empresa, y de mutuo acuerdo una reducción de jornada hasta el 95%, pasando de 40 horas semanales a treinta y ocho horas, motivada por necesidades del servicio. Pero también está acreditado, y ello resulta relevante, como ha sido la propia empresa empleadora de las actoras (que es una empresa pública adscrita a una Consejería del Principado), la que en el mes de octubre de 2020 emite un informe 'justificativo de la solicitud de ampliación de jornada' (de las tres trabajadoras con jornada parcial), que presenta ante la Dirección General de la Función Pública del Principado de Asturias y en el que se solicita la autorización, que es necesaria, para proceder a esa ampliación de la jornada de las tres demandantes, y la cual por cierto no fue estimada favorablemente ni por la Dirección General de Presupuestos, ni por la Dirección General de Función Pública. Por lo tanto, siendo ello así, difícilmente puede considerarse que haya en el presente caso indicios que sean suficientes para generar una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que haya habido una actitud de la empresa vulneradora de los derechos de igualdad y no discriminación de las actoras, y es que, no obstante las alegaciones de la parte recurrente, ningún dato avala que el no tener las mismas una ampliación de jornada a una jornada completa, resulte estar vinculado con un propósito lesivo, y discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales de las trabajadoras por parte de la demandada.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Guillerma, Dª Isabel, Dª Luz contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra SOCIEDAD PÚBLICA DE GESTIÓN Y PROMOCIÓN TURÍSTICA Y CULTURAL DEL PRINCIPADO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre derechos fundamentales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.