Sentencia SOCIAL Nº 2100/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2315/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2315/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002315/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen Lopez Carbonell
En Valencia, a cinco de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002100/2020
En el recurso de suplicación 002315/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 07-06-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000663/2018, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª. Modesta defendida por el Letrado D. Ricardo Artal Bonora, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ha
actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación de la demanda promovida por Dª. Modesta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de limpiadora en centro hospitalario, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y en particular el derecho a percibir una prestación económica en la cuantía del 55% de la base reguladora de 910,66 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos económicos desde 27 de abril de 2018, sin perjuicio de los descuentos correspondientes a periodos de IT o de trabajo incompatibles.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La demandante, nacida el día NUM000 -1975, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha cotizado a la Seguridad Social en el Régimen General. La actora ha prestado servicios laborales como limpiadora para la empresa ELS MARELLS S.A, dedicada a la actividad de hotel, mediante contrato indefinido de carácter fijo discontinuo por temporada desde 25 de marzo de 2015 hasta 31 de mayo de 2018, fecha en la que causó baja por despido. 2.- Tramitado a instancia de la actora expediente de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 30 de abril de 2018 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente, 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa el 22 de mayo de 2018, que fue desestimada por resolución de 20 de junio siguiente. En fecha 12 de julio de 2018 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 3.- El dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de abril de 2018 determinó el siguiente cuadro residual: 'espondilolistesis L5S1 cervicalgia y coxalgia episódicas hernia discal L4L5' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'dorsolumbalgia mecánica cervicalgia y coxalgia ocasional' proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente. El informe de Valoración Médica de 25 de abril de 2018, que se da por reproducido a efectos probatorios, apreció como limitaciones orgánicas y funcionales: 'mujer de 42 años.

Camarera discontinua de piso. Actualmente en IT desde el 4 de abril de 2017 por espondilolistesis. Ha hecho 8 sesiones de rehabilitación. Clínicamente presenta dorsolumbalgia de carácter mecánico, en tratamiento con palexia y lyrica. Refiere coxalgia y cervicalgia ocasional, en relación con cambios de tiempo y en sedestación mantenida. Patología crónica que puede limitar la realización de tares que supongan esfuerzo físico importante a nivel de raquis lumbar. No agotadas las posibilidades terapéuticas. De momento descartada intervención quirúrgica por la edad'. 4.- La actora se halla afecta de espondilolistesis L5S1 que le provoca dorsolumbalgia mecánica, cervicalgia y coxalgia episódicas , con hernia discal L4L5. Se halla en seguimiento en el Hospital de Gandía tanto en el Centro de Salud como en la Unidad de Rehabilitación. Se le realizaron infiltraciones en trocánter en mayo de 2017 son escasa mejoría del dolor. Deambula con marcha autónoma, puede hacer talones puntillas, la movilidad del raquis cervical se halla en rango de normalidad y la del raquis lumbar presenta dolor a la flexión de los últimos grados. Lleva pautado tratamiento farmacológico con Palexia y Lyrica, tratamiento analgésico continuado por dolor crónico. Se halla limitada para actividades que precisen de esfuerzo y movimiento lumbar con esfuerzo (levantar peso) por dolor. Tiene recomendado médicamente evitar manipular grandes cargas y evitar posturas de bipedestación mantenida. La actora refiere dorsolumbalgia mecánica al esfuerzo, cervicalgia ocasional y coxalgia ocasional en sedestación mantenida y con cambios de tiempo. 5.- La demandante ha cursado varios procesos de IT: del 24 al 28 de julio de 2007; del 29 de enero al 5 de febrero de 2008; del 4 de abril de 2017 al 4 de mayo de 2018 por espondilolistesis; y del 20 al 31 de agosto de 2018 por contractura articular localizada. 6.- La profesión de personal de limpieza de oficinas, hoteles y establecimientos similares tiene requerimientos en grado 3 (exigencia media-alta intensidad) sobre 4 a nivel de carga física, carga biomecánica (de columna cervical, dorsolumbar, codo y mano) así como bipedestación dinámica. 7.- Con posterioridad a la denegación de la Incapacidad Permanente la actora ha prestado servicios como limpiadora desde 27 de abril hasta 31 de mayo de 2018 y desde 1 de junio hasta 10 de septiembre de 2018. 8.- El 10 de septiembre de 2018 la empresa empleadora de la actora, ELS MARELLS S.A., despidió a la demandante por causas disciplinarias consistentes en que 'durante los meses de junio, julio, agosto y parte de septiembre de 2018, se ha venido observando en su actitud una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo, sin causa justificada'. 8.- El 17 de agosto de 2018 la actora acudió a los servicios de urgencias por dolor torácico con contractura muscular asociada. Se le diagnosticó dolor osteomuscular torácico. El 20 de agosto se le expidió baja médica por precisar reposo y tratamiento. 10.- En el año 2018, tras el alta médica después de un periodo largo de baja por IT, la actora fue enviada por la gobernanta del hotel a realizar tareas de limpieza en la zona del comedor del hotel, al resultarle muy penosa la realización de tales tareas en la zona habitual de trabajo de la actora. Siempre le tenían que mandar ayuda, reforzando su trabajo.

11.- El 11 de enero de 2019 la demandante acudió a los servicios de urgencias por problemas de espalda, al haberse quedado enganchada y tener limitada la movilidad. Se le diagnosticó lumbociatalgia. Se halla en seguimiento por el Médico de Atención Continuada por lumbalgia, con tratamiento farmacológico de Voltarén retard 75 mg. 12.- El 6 de abril de 2019 la actora promovió nuevo expediente de Incapacidad Permanente en el que se ha elaborado en fecha 9 de mayo de 2019 informe médico de síntesis de incapacidad permanente, que se da por reproducido a efectos probatorios, en el que aprecia como conclusiones: 'dolor crónico sin indicación quirúrgica. Marcha autónoma. EMG normal'. 13.- En estudio de conducciones nerviosas periféricas motoras y sensitivas de miembros inferiores y EMG de territorios radiculares desde L3 a S2 bilaterales realizada en la Unidad de Neurofisiología el 13 de may de 2019 se han obtenido hallazgos compatibles con una afectación neurógena en territorio radicular L5 bilateral, en grado leve. 14.- Para el caso de estimarse la demanda y reconocerse a la actora una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la base reguladora se fija en 910,66 euros mensuales, y la fecha de efectos el 27 de abril de 2018, sin perjuicio de los descuentos correspondientes a periodos de IT o de trabajo incompatibles.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impugnandose por la demandante . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Modesta interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual de limpiadora.

La sentencia de instancia estima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la Entidad Gestora recurriéndolo en suplicación y solicitando que estimando el recurso se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al INSS de los pedimentos de la misma.



SEGUNDO.- Para ello, y sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia , construye su recurso con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 193-1 y 194-1 b) y 194-4 LGSS en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS aprobada por RDLeg 8/2015 de 30 de Octubre. Se argumenta, que a la vista de las secuelas y limitaciones de la actora y los requerimientos propios de su profesión habitual, no reúne la actora patología que le impida realizar su profesión habitual que dice es la de camarera de pisos y que si bien exige puntualmente algún esfuerzo, no es una profesión de exigentes requerimientos físicos ni que precise bipedestación mantenida sino que alterna bipedestación y deambulación.

La doctrina Jurisprudencial interpretando los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad permanente total viene señalando que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, en el caso de autos la actora que pese a que la Sentencia de instancia señala que su profesión habitual es la de limpiadora puesto que se reconoce que sus funciones se realizaban en la actividad de hotel tales funciones se corresponderían como dice la Entidad Gestora con la de camarera de pisos, presenta el siguiente cuadro clínico recogido en el hecho probado 4: 'la actora se halla afecta de espondilolistesis L5-S1 que le provoca dorso lumbalgia mecánica, cervicalgia y coxalgia episódicas con hernia discal L4-L5. Se halla en seguimiento en el Hospital de Gandía tanto en el centro de salud como en la Unidad de Rehabilitación. Se le realizaron infiltraciones en trocánter en mayo 2017 con escasa mejoría del dolor. Deambula con marcha autónoma, puede hacer talones puntillas, la movilidad del raquis cervical se halla en rango de normalidad y la del raquis lumbar presenta dolor a la flexión de los últimos grados. Lleva pautado tratamiento farmacológico con Palexia y Lyrica, tratamiento analgésico continuado por dolor crónico. Se halla limitada para actividades que precisen de esfuerzo y movimiento lumbar con esfuerzo (levantar peso) por dolor. Tiene recomendado médicamente evitar manipular grandes cargas y evitar posturas de bipedestación mantenida. La actora refiere dorso lumbalgia mecánica al esfuerzo, cervicalgia ocasional y coxalgia ocasional en sedestación mantenida y con cambios de tiempo. ' Teniendo en cuenta tales dolencias, la Sentencia recurrida señala que la profesión de la actora precisa de la realización de esfuerzo físico moderado, que se realiza en bipedestación y deambulación durante toda la jornada laboral, que requiere movilidad constante de miembros superiores y manejo puntual de cargas y que como de acuerdo con la Guía de valoración del INSS la profesión de la actora presenta requerimientos en grado 3 (exigencia media-alta intensidad) sobre 4 a nivel de carga física, carga biomecánica (de columna cervical, dorsolumbar, codo y mano), así como bipedestación dinámica y la patología más importante que presenta la actora es la referida a la afectación lumbar reúne los requisitos para ser declarada en incapacidad permanente total. Sin embargo esta Sala comparte los razonamientos alegados por la Entidad Gestora en su recurso y considera que pese a las patologías que presenta la demandante, poniendo en relación las limitaciones y repercusión funcional de tales dolencias que se declara acreditado le producen y que es lo relevante para calificar la situación patológica de la demandante, no reúne la demandante por ahora los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente total interesada en su demanda, y ello sin perjuicio de que las fases reagudización de su patología pueda precisar procesos de incapacidad temporal como así consta que ha sucedido. Se declara probado que la movilidad del raquis cervical se halla en rango de normalidad y que la del raquis lumbar presenta dolor a la flexión en los últimos grados, de manera que el dolor no se produce ante cualquier movimiento lumbar y las recomendaciones médicas se refieren a evitar manipular grandes cargas y evitar posturas de bipedestación mantenida. Según la propia guía de valoración del INSS, la profesión de la actora, para la bipedestación estática tiene un requerimiento de grado 2 sobre 4 y no de grado 3 y como aunque la profesión de la demandante exija la realización de esfuerzos y sobrecargas puntuales y debido a su dolor derivado de su dolencias la realización de su trabajo le pueda suponer una mayor penosidad hasta el punto de poder llegar a suponerle una disminución en el rendimiento habitual no inferior al 33% lo que en su caso daría lugar a una incapacidad permanente parcial que no se solicita por la actora y que no consta que reúna los requisitos para acceder a la misma, entendemos que sí puede desarrollar la mayor parte o las fundamentales tareas de su profesión habitual y que por ello no reúne los requisitos exigidos para que se le pueda reconocer la incapacidad permanente total. No presenta patología alguna en los miembros superiores y la posible afectación radicular que se ha recogido en un informe de mayo del 2019 es de grado leve no justificando con ello sin perjuicio de los periodos de baja que pueda precisar en caso de agudización de la sintomatología, que tenga derecho a la incapacidad solicitada.

Debemos por ello estimar el recurso y revocando la Sentencia de instancia desestimar la demanda formulada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica Gratuita y haberse estimado el recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha siete de Junio del Dos Mil Diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Valencia en autos 663/2018 seguidos a instancias de Dª Modesta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, acordamos revocar dicha Sentencia y desestimando la demanda instada por la trabajadora absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2315 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.