Sentencia Social Nº 2101/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3376/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3376/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 14 de julio de 2011 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2101/2011

En los recursos de suplicación interpuestos por la s representaciones procesales del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dª. Agustina y Mutua Fraternidad, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, Autos nº 834/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Agustina, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad y el Ministerio de Administraciones Públicas, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 12/11/09, por el juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La Actora, Dña. Agustina , nacida el 27 de agosto de 1954, con DNI núm. NUM000, figura Encuadrada en el RGSS con NAF NUM001, y -en lo que importa a la presente Litis- el 22 de enero de 2009, por Resolución del INSS, fue Declarada Afecta de IPT/AT (que es hoy Cualificada , desde el 27 de agosto de 2009) y para su Profesión Habitual de Administrativa (Jefa de Unidad de Gestión) [conforme a una BRM de 1.715,89 euros y Efectos Económicos de 21 de enero de 2009] , tras Determinársele el siguiente Cuadro Clínico Residual (a) y las siguientes Limitaciones Orgánicas y Funcionales (b):

a.- Policontusiones en AT ocurrido el día 24/111/08. Cervicalgia postraumática (tiene antecedentes de artrodesis C5-C6) y hombro doloroso Derecho.

b.- Hombro doloroso Derecho, actualmente con limitación funcional. Cervicalgia postraumática. Neuropatía periférica en estudio.

SEGUNDO.- 1.- Disconforme con esta Resolución, el 10 de marzo de 2009, la Actora Formalizó Reclamación Previa a la Vía Judicial, que fue Desestimada Expresamente mediante Nueva resolución de 25 de mayo de 2009.

2.- Si bien, el 20 de mayo de 2009, la Actora ya había Interpuesto ante este Juzgado la Demanda origen de las presentes Actuaciones, y a cuya virtud Pretende (tras la oportuna Precisión en la Vista Oral) ser Declarada en IPA/AT, mas Conforme a una BRM de 1.881 ,36 euros.

TERCERO.- 1.- En el momento (17 de noviembre de 2007) en que fue Emitido el preceptivo Informe Médico de Síntesis que precede a la Resolución del INSS hoy Impugnada por la Actora, la misma Presentaba el siguiente Cuadro Clínico Residual (a) y las siguientes Limitaciones Orgánicas y Funcionales (b):

a.- Policontusiones en AT ocurrido el día 24/111/08. Cervicalgia postraumática (tiene antecedentes de artrodesis C5-C6) y hombro doloroso Derecho.

Episodio depresivo moderado inicialmente y trastorno por ansiedad generalizada subyacente.

b.- Hombro doloroso Derecho, actualmente con limitación funcional. [RNM de hombro derecho (10/IV/08): discreta tumefacción/sinovitis acrornioclavicular y signos de tendinosis/leve tendinitis del SPE. RNM de hombro Derecho (10/VII/08): sinovitis/mínimo derrame en la articulación AC, signos de tendinitis del SPE y leve tendinitis del IFE.]

Cervicalgia postraumática. [RNM cervical (10/IV/08): artrodesis C5-C6, mínima protrusión posterocentral C5-C6 sin signos de afectación radicular ni estenosis de canal. RNM cervical (10/VII/08): igual informe anterior.]

Neuropatía periférica en estudio. [EMG (16/IX/08): polineuropatía sensitivo motora de predominio axonal, afectando a los cuatro miembros y de carácter moderado. EMG/ENF de MMSS (10/XI/08): probable afectación distal de ambos N. medianos.]

Trastorno por ansiedad generalizada, que cursa con fases de reagudización y otras de mejoría sintomática, sin alcanzar la remisión completa. [Si bien dicho Trastorno, a fecha 20 de octubre de 2009 , ya podía Calificarse de Crónico y de Adaptación , con Reacción Mixta de Ansiedad y Depresión , y de Mal Pronóstico.]

CUARTO.- Por último , resta Indicar que, al Expediente administrativo , obra Unido el Certificado de Salarios para Contingencias Profesionales que, Expedido por la Empresa y Fechado el 13 de enero de 2009, ha sido Utilizado por el INSS para el Cálculo de la BRM/IPT que dicho Organismo ha Reconocido a la Actora, y cuyos Datos (los del referido Certificado) se Asumen por Todas las Partes Litigantes."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante y demandadas, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : La actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22-1-2009, decisión que impugna en la presente litis con la petición de que le sea reconocida una prestación de Incapacidad permanente absoluta por la misma contingencia profesional y con una Base Reguladora superior.

La sentencia estima parcialmente la pretensión, únicamente en lo relativo a la Base Reguladora pero no al grado, y frente a aquélla se han interpuesto tres recursos de suplicación, por parte respectivamente de la demandante, de la Entidad Gestora y de la entidad colaboradora (Mutua Fraternidad-Muprespa).

SEGUNDO : Razones de método imponen el análisis en primer lugar de todos los motivos de revisión fáctica propuestos por cada una de las partes recurrentes.

El recurso de la actora interesa la revisión del Hecho Probado tercero para incluir en el mismo las siguientes secuelas: dolor en la zona escapular derecha a mínimos esfuerzos y dolor a la deambulación, dolor continuo EVA V que llega a 8 con los movimientos, en tratamiento por la Unidad del Dolor con antidepresivos, ansiolíticos y pregabalina , junto con AINES y parches transdérmicos de fentalino. Las pruebas diagnósticas realizadas sobre el trastorno de ansiedad, dan como resultado ansiedad grave y depresión grave.

La Unidad del Dolor que ha tratado a la actora, si bien puntúa los dolores que aquélla manifiesta padecer, no puede obviarse que las resonancias magnéticas han dado como resultado padecimientos en hombros y columna cervical moderados, sin signos de radiculopatía y trastornos de carácter leve, documentos que no pueden obviarse por el informe de la Unidad del Dolor , que no ha llegado a la convicción del Juzgador "a quo" y que, hallándose en contradicción con otros documentos médicos obrantes en autos y con pruebas objetivas practicadas, no pueden producir el cambio del Hecho Probado pretendido.

En relación con la dolencia psíquica que cursa la actora desde hace años, aunque el Centro de Salud Mental cataloga de graves la depresión y la ansiedad (conforme a parámetros numéricos que esta Sala no puede comparar porque carece de la referencia con los datos que abarcan las referidas catalogaciones) , no califica la depresión de mayor ni indica que conlleve deterioro cognitivo, especificándose como obstáculo para su curación, las fuentes de estrés familiar (hijo enfermo...). Con estas concreciones deberá acceder al Hecho Probado lo relativo a este trastorno.

TERCERO : La revisión fáctica interesada por la Mutua propone la supresión de

Los datos relativos al trastorno psiquiátrico, por no contenerse en el Informe Médico de Síntesis, tal y como se hace constar en el ordinal tercero. A pesar de ello , es cierto que la demandante está siendo tratada en el Centro de Salud Mental por estas dolencias, lo que no permite excluir las mismas del relato fáctico.

CUARTO : Finalizado el examen de los motivos de revisión fáctica, se analiza a continuación los de censura jurídica, comenzando con el del recurso de la actora, en el que se impugna la denegación del grado de Incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente , en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio , en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( ST.S. de 23-Jn-86).

De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial , por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras , en sus Sentencias de 15-Dc- 88, 17-Mz-89, 13-Jn-89.

Del relato fáctico pueden extraerse las secuelas de la demandante, las cuales afectan fundamentalmente al hombro y a la zona cervical de la columna y que el Hecho Probado tercero sintetiza en Policontusiones derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 24/11/08, cervicalgia postraumática (tiene antecedentes de artrodesis C5-C6) y hombro doloroso derecho, actualmente con limitación funcional. Además padece un trastorno generalizado que cursa con ansiedad y depresión.

Respecto a las dolencias físicas, no se acredita que ocasionen afectación neurológica y han sido calificados de leves y moderadas a la vista de las resonancias magnéticas practicadas. Lo mismo cabe decir del trastorno psicológico que no ha alterado funciones cognitivas ni se ha calificado de depresión mayor.

Lo anteriormente indicado debe llevar a concluir que si bien la demandante está incapacitada para la ejecución de tareas que conlleven sobreesfuerzo por sus dolencias osteoarticulares, o impongan un alto grado de estrés o responsabilidad , incompatible con sus dolencias psíquicas, puede aun llevar a cabo profesiones de índole sedentarias en las que no se requieran elevadas exigencias de tales esfuerzos de una u otra naturaleza. Si bien su trabajo de administrativo (Jefe de la Unidad de Gestión), puede generar elevada responsabilidad por la documentación sometida a su custodia que puede resultar trascendente, -sobre todo dado su cargo-, es posible, sin embargo, la ejecución de tareas de corte liviano , conclusión que impone el fracaso del motivo y con ello la desestimación íntegra del recurso de la demandante.

QUINTO : Los motivos de censura jurídica de la Entidad Gestora y de la Mutua pueden analizarse conjuntamente, dado que en ellos se impugna la Base Reguladora reconocida por el Juzgador "a quo", denunciándose por las recurrentes la infracción del Art. 60 apartado 2 del reglamento de accidentes de trabajo de 1956, con la modificación introducida por la Disposición Adicional undécima del R.D. 4/1998 .

El Juzgador "a quo" ha estimado la base reguladora reclamada entendiendo que los complementos de destino y específico deben dividirse entre los días realmente trabajados (200) y no entre 365 días como si se tratara de retribuciones fijas.

El Art. 60 del Reglamento de accidentes de trabajo de 22-6-1956, regla segunda, apartado a) vigente en esta concreta materia , es claro en cuanto a que el salario base anual a los efectos aquí analizados, ha de integrarse con el salario diario correspondiente al trabajador en la fecha del accidente multiplicado por 365 días. La misma norma en su apartado f) en consonancia con la Disposición Adicional undécima del RD 4/1998, respecto a los pluses y retribuciones complementarios, establece que han de computarse aplicando a la suma total percibida "el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo periodo, se multiplicará por 273 , salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda".

La regla de proporcionalidad a que obedece esa regulación entre pensión y salario realmente percibido, conduce a que los conceptos retributivos fijos que se perciban en función de los días naturales (generalmente sueldo base y antigüedad), se multipliquen por todos los días del año (365) , en tanto que los complementos que retribuyen cantidad o calidad de trabajo y que se devengan por día efectivamente trabajado se vea afectada por una regla diferente: cantidad total percibida en el año anterior al accidente por estos conceptos, entre el número de días trabajados y por el número de días laborables anuales.

En el presente caso, no puede obviarse que al tratarse de retribuciones de un funcionario, los indicados complementos de destino y específico se perciben de manera fija y no de forma variable durante todo el año, ya que de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 22 y 23 de la Ley 30/1984 , de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública, tales complementos son inherentes a la categoría y al puesto de trabajo, y en ese sentido hay que entender que no retribuyen cantidad o calidad de trabajo en la forma en que lo haría un complemento variable. Así se constata del propio certificado de retribuciones en sus diferentes apartados, en el que se engloba en el mismo grupo los conceptos de jornal por unidad de tiempo , complemento de destino, complemento específico, alimentos y antigüedad y en un grupo distinto las cuantías que sí son variables (comisiones, horas extraordinarias, trabajos nocturnos, penosos, tóxicos o peligrosos, primas de asistencia, de producción , incentivos por unidad de obra etc), lo cuales sí vienen referidos al concreto tiempo trabajado y respecto de las que no consta que por la actora se haya percibido cantidad alguna.

Los cálculos realizados por la mutua y por la Entidad Gestora parten de la indicada concepción de los complementos, apartándose por tanto el magistrado de un cálculo correcto de la base reguladora al no haber computado los tan referidos complementos como si de retribuciones fijas se tratara, conclusión que impone el éxito de ambos recursos en el extremo relativo a la base reguladora.

SEXTO: El éxito parcial del recurso de la mutua impide imponer condena en costas , en aplicación de lo dispuesto en el art. 233. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Tampoco se condena en costas a las partes que en este procedimiento gozan de justicia gratuita (Entidad Gestora y beneficiario).

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Agustina, debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la mutua Fraternidad y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, todos contra la Sentencia de fecha 12/11/09, dictada por el juzgado de lo social de Algeciras , en autos nº 834/09, seguidos a instancia de Dª. Agustina, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad y el Ministerio de Administraciones Públicas y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada , únicamente en relación con la base reguladora de la prestación reconocida que se cifra en 1.715 ,89 ? mensuales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia impugnada

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 9 de septiembre de 2011

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe