Sentencia SOCIAL Nº 2101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2101/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 139/2018, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería,
en fecha 10 de noviembre de 2017, en Autos núm. 1197/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Florian en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de noviembre de 2017, por la que estimando íntegramente la demanda, declara al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común y en consecuencia condena a las entidades demandadas a que le reconozcan y abonen una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 100% de la base reguladora de 858,39 € más los incrementos legales correspondientes y con efectos económicos desde el 30-7-15.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La actora, D. Florian , nacido el NUM000 -66, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Conductor-celador.

2.- Por sentencia de este Juzgado de fecha 25-4-03 el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual por padecer las siguientes dolencias: 'Accidente no laboral en octubre del 2000 con traumatismo en muñeca derecha y tras estudio por dolor se diagnostica de lesión del fibrocartílago y lesión en semilunar y cabeza de cúbito junto a sinovitis radios-carpiana, sometiéndose a artroscopia (19-6-02) persistiendo la sintomatología; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor e impotencia funcional en muñeca derecha por pérdida de fuerza considerable en la misma (5/5) y limitación tanto a la flexión dorsal como palmar de la muñeca.' 3.- Solicitada revisión del grado de invalidez por agravación de las lesiones, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 29-7-15 en la que declaró no haber lugar a la revisión interesada; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10-11-15, quedando así agotada la vía administrativa.

4.- La base reguladora para la absoluta asciende a 858,39 € mensuales.

5.- El demandante padece las siguientes dolencias: Lesión del fibrocartílago y lesión en semilunar y cabeza de cúbito junto a sinovitis radios-carpiana, sometiéndose a artroscopia (19-6-02) persistiendo la sintomatología. Coxartrosis severa bilateral, intervenido el 23-9-14 implantándose una prótesis total de cadera.

Artropatía inflamatoria de cadera atípica. SAOS. Asma bronquial ligera intermitente. Síndrome ansioso- depresivo con varios intentos autolíticos; siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor e impotencia funcional en muñeca derecha por pérdida de fuerza considerable en la misma (5/5) y limitación tanto a la flexión dorsal como palmar de la muñeca. Coxalgia bilateral severa, desplazándose en silla de ruedas motorizada.

Síndrome ansioso-depresivo con varios intentos autolíticos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta al haberse producido una agravación del grado de total para su profesión de conductor -celador en el Régimen General que le fue reconocida en el año 2003 en vía judicial-, se alza en suplicación la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que dedica el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que se adicione al final del hecho probado quinto un párrafo final en el que se diga que: 'La prótesis que se implanta es de la cadera derecha, la izquierda está normal. Se desplaza en silla de ruedas desde 30-5-16 para los trayectos largos y sólo ha tenido un intento autolítico documentado en fecha 30-6-16', solicitándose por lo tanto la modificación del hecho probado quinto en todo lo que sea contradictorio con lo aquí expuesto', lo que funda en los folios 81, 86 y 95 de las actuaciones en los que dentro del ramo de prueba de la parte actora consta informe de alta del AIG Salud Mental del Hospital de Poniente donde estuvo ingresado desde el 20 de octubre de 2015 al 4 de noviembre del mismo año, informe de urgencias de dicho Hospital en el que estuvo ingresado el 30 de junio de 2016 por intento autolítico y el justificante de entrega a instancias de la prescripción de la sanidad pública el 30 de mayo de 2016 de la silla de ruedas autopropulsable.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, no cabe acceder a la revisión que se propone, a salvo que la prótesis que se le implanta es sólo de la cadera derecha, pues para la elaboración del hecho probado quinto el Magistrado de instancia se basó en la apreciación conjunta de la prueba documental practicada según se constata en el fundamento de derecho único, no demostrando la documental invocada para la propuesta de adición que fue expresamente valorado por la misma en unión del resto de informes de la sanidad pública y dictámenes oficiales del facultativo del EVI, la existencia de una demostración irrefutable del error que se denuncia en los demás extremos.

Segundo.- Al amparo art. 193 c ) de la LRJS denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS y 143 de la LRJS. En realidad se trata del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era el que seguía definiendo el grado de incapacidad permanente absoluta al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194. 5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS, (hoy 200.2 del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), que para que prospere la revisión por agravación que se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, en la obligada confrontación entre las dolencias anteriores, que según el hecho probado segundo eran: 'Accidente no laboral en octubre de 2000 con traumatismo en muñeca derecha y tras estudio por dolor se diagnostica lesión del fibrocartílago y lesión en semilunar y cabeza de cubito junto a sinovitis radios -carpiana sometiéndose a artroscopia (19-6-02) persistiendo la sintomatología; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: dolor e impotencia funcional en muñeca derecha por pérdida de fuerza considerable en la misma (5/5) y limitación tanto a la flexión dorsal como palmar de la muñeca', y las actuales, de la manera que aparecen en el parcialmente modificado hecho probado quinto, esto es: junto a la lesión en la mano y muñeca derecha que persiste con la misma sintomatología, se ha unido 'una coxartrosis severa bilateral, siendo intervenido en 23 de septiembre de 2014 implantándose una prótesis total de la cadera derecha. Artropatía inflamatoria de cadera atípica. SAOS. Asma bronquial ligera intermitente. Síndrome ansioso depresivo con varios intentos autolíticos, siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales: dolor e impotencia funcional en muñeca derecha por pérdida de fuerza considerable en la misma (5/5) y limitación tanto a la flexión dorsal como palmar de la muñeca. Coxalgia bilateral severa, desplazándose en silla de ruedas motorizada. Síndrome ansioso -depresivo reactivo con varios intentos autolíticos 'se revela junto a la patología originaria que persiste con la misma intensidad, la aparición de otras padecimientos, sobre todo el referente a la grave patología de la cadera, que le obliga dada la impotencia funcional que le produce a tener que desplazarse en silla de ruedas, así como la aparición de una patología psíquica de tipo ansioso depresivo reactiva, de cuya gravedad da una idea los varios intentos autolíticos, lo que revela que en su conjunto su capacidad funcional se encuentra mucho más reducida que antes, todo lo que es incompatible con la posibilidad de llevar a cabo cualquier actividad laboral con un mínimo de eficacia y rendimiento, razón por la cual, desde el prisma de la realidad y marginando elucubraciones puramente teóricas acerca de una posibilidad de colocación, que ha de considerarse totalmente descartada, la situación del recurrido debe reputarse como constitutiva del grado de incapacidad permanente absoluta que define el artículo 137.5 de la LGSS, por lo que al haber sido entendido así en la Sentencia de instancia se impone la desestimación del Recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 10 de noviembre de 2017, en Autos núm. 1197/2015, seguidos a instancia de D. Florian , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el mencionado recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0139.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0139.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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