Sentencia Social Nº 2102/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2041/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2041/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/001582

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2013/0001582

SENTENCIA Nº: 2102/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Donostia-San Sebastián, de fecha diecinueve de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 320/13, seguidos a instancia de MUTUALIA, frente al ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad temporal (OSS).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Hilario nació el día NUM000 de 1952, y ha venido trabajando como chatarrero, figurando afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 21 de septiembre de 2006, siendo la Mutua la que cubría las contingencias comunes.

2).- Que el Sr. Hilario inició el día 5 de enero de 2011 un proceso de IT por contingencias comunes, y diagnostico de cervicalgia, resultando que a los 365 días, dicho proceso de prorrogó hasta el día 29 de mayo de 2012, fecha en la que el INSS emitió el parte de alta médica, tras el reconocimiento médico practicado con fecha 18 de mayo de 2012. (f.34, 40, 45 y 46)

3).- Que el actor (sic) solicitó ante el INSS la emisión de nueva baja médica por recaída el día 11 de junio de 2012 (f.52), que tras la exploración médica correspondiente (f.53), fue denegada por la entidad gestora mediante resolución de fecha 14 de junio de 2012 (f.55).

4).- Que el actor (sic) volvió a solicitar nueva baja médica por recaída el día 28 de junio de 2012 (f.57), que tras la exploración médica correspondiente (f.60), fue nuevamente denegada por la entidad gestora mediante resolución de fecha 2 de julio de 2012 (f.55).

5º.-) Que con fecha 11 de julio de 2012 el actor (sic) volvió a solicitar nueva baja por recaída (f.63), que tras la exploración médica correspondiente (f.65), el INSS accedió a reconocer con efectos desde el día 11 de julio de 2012 (f.69), con inició simultáneamente de un expediente de incapacidad permanente.

6º.-) Que con fecha 28 de noviembre de 2012 el INSS emitió una resolución denegatoria de incapacidad permanente tras haber agotado el período máximo de 545 días de percepción de incapacidad temporal, siéndole expedida al Sr. Hilario nueva baja médica sin que hubiera transcurrido más de 180 días desde la mencionada resolución denegatoria de la incapacidad permanente, declarando que las lesiones que sufría el trabajador no disminuía su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, destacando que era por la misma o similar patología que la que agotó 545 días y que tenía efectos económicos al estar el trabajador incapacitado para el trabajo, así como que los partes de confirmación deberían de ser extendidos por el SPS sin perjuicio de la competencia del INSS para el control de la baja y para emitir el alta médica conforme a la disposición adicional 52ª de la LGSS . (f.80) -

7º.-) Que se ha agotado la vía de la reclamación administrativa previa, desestimándose expresamente por la entidad gestora.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Mutua Mutualia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y contra D. Hilario , declarando que el proceso de IT iniciado por el Sr. Hilario con efectos desde el día 28 de noviembre de 2012 es nulo, siendo indebida la baja acordada, careciendo de efectos económicos, debiendo de estar y pasar las partes por dicha declaración, con las consecuencia legales inherentes a la misma.

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia se interpuso, por el trabajador demandado, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad accionante.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de noviembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 12 de noviembre de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del recurso, la audiencia del 19 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Por providencia de 19 de octubre de 2013, el Presidente en funciones de la Sala, haciendo uso de las facultades que le otorga el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , nombró como nuevo ponente al Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA en sustitución de D. PABLO SESMA DE LUIS, al haber quedado en minoría la posición que mantuvo en el debate.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una adecuada comprensión de los problemas jurídicos sometidos a la consideración de la Sala, conviene tener presentes los antecedentes fácticos y procesales que resultan de interés en orden a su resolución, una vez completado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia con las adiciones propuestas por el trabajador recurrente, que procede acoger al cumplirse los requisitos exigidos para su incorporación.

a) el trabajador demandado causó baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de cervicalgia, el 5 de enero de 2011;

b) permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 29 de mayo de 2012, fecha en que fue dado de alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social;

c) el 11 de julio de 2012, se dirigió a la entidad gestora al objeto de que expidiese parte de baja por recaída, alegando que el día siguiente se iba a someter a una intervención quirúrgica en el codo.

d) el 21 de agosto de 2012 dicha entidad dictó resolución acordando expedir nueva baja médica con fecha 11 de julio de 2012 por recaída del procedo anterior, y al mismo tiempo iniciar un expediente para la valoración de la incapacidad permanente.

e) el 24 de agosto de 2012 el asegurado sufrió un infarto agudo de miocardio (hecho añadido en esta fase con base en el informe del Hospital de Donostia obrante en autos al folio 77);

f) la entidad gestora le denegó la prestación de incapacidad permanente mediante resolución de 28 de noviembre de 2012;

g) el 7 de enero de 2013 fue dado de baja por el Servicio Vasco de Salud con el diagnóstico de angina de pecho (aditamento introducido en este trámite a partir del documento unido al folio 128), y efectos de 28 de noviembre de 2012;

h) con fecha 25 de enero de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución en el sentido de que la baja de 28 de noviembre de 2012, emitida por el Servicio Público de Salud, era por la misma o similar patología que la que agotó los 545 días, y tenía efectos económicos al estar el asegurado incapacitado para el trabajo.

i) la citada resolución fue impugnada por la Mutua afectada mediante la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con el argumento esencial de que la situación de incapacidad temporal no puede prorrogarse más allá de 545 días, salvo en el supuesto previsto en el artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social ; y,

j) la sentencia de instancia declara indebida la baja de 28 de noviembre de 2012 y su falta de efectos económicos, y nulo el proceso de incapacidad temporal iniciado en esa fecha, además de por el argumento anteriormente expuesto por falta de competencia del Servicio Vasco de Salud para expedir la baja y por no concurrir los requisitos del artículo 128.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado el recurrente denuncia como infringidos los artículos 128 , 131 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social . La tesis principal que desarrolla a favor de su pretensión de que se revoque la sentencia de la que disiente se resume en que la baja de 28 de noviembre de 2012 se expidió por una patología distinta de la que motivó la precedente, por lo que no se trata de una recaída, sino de un nuevo proceso de incapacidad temporal, lo que conlleva que el Servicio Vasco de Salud tenía plena competencia para cursar el parte de baja. Añade a lo anterior que en la fecha de su expedición estaba pendiente de realizar tratamiento de rehabilitación cardíaca como consecuencia del infarto sufrido tres meses antes, e impedido para desarrollar su actividad profesional como chatarrero que exige realizar esfuerzos físicos.

La representación procesal de la Mutua demandante objeta este planteamiento sobre la base de que el trabajador se aquietó a la resolución a virtud de la cual la entidad gestora declaró que la nueva baja obedecía a la misma o similar patología, que devino firme, lo que le impide alegar eficazmente en este pleito que obedecía a otra distinta. Razona, además, que si la entidad gestora hubiese entendido que la baja de 28 de noviembre de 2012 estaba motivada por la dolencia cardíaca, habría dictado resolución declarando que tenía otra causa, y que al no hacerlo así hay que entender que la enfermedad que tuvo en cuenta fue la ostearticular.

Para dar respuesta a la cuestión planteada hay que comenzar señalando que en la demanda origen del presente proceso se impugnan dos actos distintos, provenientes de organismos diferentes y fundados en motivos dispares. De un lado, la Mutua cuestiona la validez de la baja médica emitida, por el Servicio Vasco de Salud, el 7 de enero de 2013, con efectos de 28 de noviembre de 2012, con el doble argumento de que resulta indebida, por no encontrarse el asegurado imposibilitado para el trabajo, y nula, por haber sido emitida por órgano incompetente para ello. De otro lado, la entidad colaboradora impugna la resolución de 25 de enero de 2013 por la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que dicha baja traía causa de la misma o similar patología que la precedente y le reconoció efectos económicos. Como se ha anticipado, el Juzgado de lo Social acogió todos los alegatos.

Delimitada así la pretensión actora, no es posible fragmentar o trocear la controversia para evitar un debate global que permita alcanzar una solución ajustada a derecho. Bajo esta perspectiva, hay que partir del dato probado, no valorado por el juez de instancia, de que fue la patología cardiaca la determinante de la baja emitida por el Servicio Vasco de Salud, por lo que siguiendo un orden lógico en el análisis de los puntos objeto de controversia, lo primero que debemos analizar es si el estado que presentaba el actor en la fecha de la expedición del parte de baja encontraba acomodo en el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , que considera situación determinante de la incapacidad temporal protegida por el Sistema, la alteración transitoria de la salud que impide el desempeño del trabajo habitual y por la que se recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Pues bien, la entidad demandante, a la que con arreglo a lo previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le incumbía la carga de la prueba, no ha demostrado en el proceso que en la fecha de la baja médica cuestionada no concurriesen los dos elementos que, junto al temporal, integran el concepto jurídico de la incapacidad temporal, lo que implica que la pretensión que articula al respecto no merezca favorable acogida. De un lado, en el relato fáctico de la resolución judicial impugnada no se encuentra apoyo argumental alguno para sustentar que el codemandado no precisase de asistencia sanitaria en el momento de la baja litigiosa, y el juez 'a quo' no ha tenido en cuenta que el día 24 de agosto de 2012, tres meses antes de su emisión, había sufrido un infarto agudo de miocardio y estaba pendiente de someterse a un programa de rehabilitación cardíaca que inició el 7 de enero de 2013, y se prolongó, al menos, hasta mayo de ese mismo año.

Por otra parte, en el referido apartado de la sentencia de instancia tampoco existe base alguna para afirmar que en la fecha indicada el trabajador estuviese en condiciones objetivas para consumar con eficacia, y sin riesgo cierto para su salud, su actividad laboral como chatarrero por cuenta propia, que se desarrolla normalmente al aire libre y exige movilizar cargas pesadas y realizar esfuerzos físicos en ocasiones intensos. No parece que una persona que tres meses antes ha sufrido un infarto y se encuentra pendiente de tratamiento de rehabilitación cardiaca esté en condiciones de realizar un trabajo de las características señaladas. Así lo entendió el médico de atención primaria, y así lo entiende esta Sala, sin perjuicio de constatar que en la fecha de la baja el demandante no había tenido un nuevo episodio de angor, sino que estaba en período de convalecencia, a la espera de iniciar la referida terapia. Es cierto que en ese momento el trabajador estaba cardiológicamente estable, pero ello no desvirtúa las consideraciones anteriores. Tampoco las enerva el dato de que en esas mismas fechas le fuese denegada la incapacidad permanente, pues es obvio que la patología cardiaca no podía ser valorada a tales efectos, dada la proximidad del evento cardiovascular y la falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas.

El efecto incapacitante de la patología cardíaca en el momento de la baja médica, atendiendo a lo reciente del episodio lesional, el tipo de trabajo realizado por el demandado y la pendencia del tratamiento de rehabilitación cardiaca, orientado a recuperar la máxima capacidad funcional, lograr la resinserción laboral, y controlar los factores de riesgo cardiovascular, nos lleva a afirmar la competencia de los facultativos del Servicio Vasco de Salud para emitir el parte de baja médica por tal afección, al tratarse de una patología diferente de la determinante del proceso de incapacidad temporal previo, con la que no guardaba ningún nexo causal, lo que excluye la aplicación del párrafo segundo del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social . No representa óbice para llegar a esta solución el hecho de que infarto agudo de miocardio se hubiese producido en el último tramo de ese proceso, pues según doctrina jurisprudencial reiterada, que resume y aplica la sentencia de 27 de junio de 2011 (Rec. 3666/10), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la expresión 'misma o similar patología' contenida en el precepto referenciado no incluye aquellas que, no siendo la causa inicial del anterior proceso de incapacidad temporal precedente, se manifestaron durante el mismo y eran preexistentes a la resolución que rechazó la declaración de incapacidad permanente.

A partir de cuanto se ha razonado hay que concluir que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de enero de 2013 que declaró que la baja médica emitida por el Servicio Vasco de la Salud derivaba de la misma o similar patología que la determinante del proceso previo (osteoarticular), y le reconoció efectos económicos, no resulta ajustada a Derecho, pues la citada baja derivaba de otra enfermedad (cardiovascular) sin nexo causal con la anterior, lo que implica que la válida expedición del parte de baja conllevó el nacimiento del derecho a una nueva situación de incapacidad temporal, con efectos económicos 'per se', sin necesidad de intervención alguna por parte del mencionado Instituto.

Contra el razonamiento anterior, no puede prevalecer la alegación relativa al aquietamiento del trabajador a la resolución de la entidad gestora, que debe ser interpretado teniendo en cuenta el total contenido del acto administrativo, conforme al cual se le reconocía su derecho a la prestación económica de incapacidad temporal. Impugnada la citada resolución por la Mutua responsable de su abono, con la pretensión de que se anulase el reconocimiento de ese derecho, lo que acarrearía la obligación de reintegrar las cantidades percibidas, no encontramos razones serias para impedir al asegurado defender en el proceso la existencia de ese derecho con un fundamento distinto al esgrimido en la mencionada resolución, lo que no ocasiona merma alguna de las garantías constitucionales de contradicción y audiencia bilateral. Los artículos 24.1 y 41 de la Constitución y el artículo 3 de la Ley General de la Seguridad Social aconsejan huir de planteamientos formalistas, que vendrían a consagrar una pérdida injustificada de derechos por parte del trabajador demandado, que no podría ser subsanada por efecto de la cosa juzgada.

La acogida de la línea argumental seguida por el recurrente con carácter principal hace innecesaria la respuesta judicial respecto a la subsidiaria, y determina la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y el rechazo de la demanda rectora de autos.

TERCERO.-Atendiendo a lo prevenido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario , contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por Mutualia, frente al el ahora recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, a los que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

Que realiza el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS en el recurso de Suplicación 2.041/13.

PRIMERO.-El trabajador autónomo codemandado alega en el recurso que el 24 de Agosto de 2012 sufrió un infarto agudo de miocardio y que al reconocerle la Seguridad Social el 28 de Noviembre de 2012 un nuevo período de incapacidad temporal lo fue con el diagnóstico de angina inestable.

Así mismo, denuncia la infracción de los arts. 128 , 131 y 131-Bis de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.-El trabajador inició la incapacidad temporal el 5 de Enero de 2011. El diagnóstico fue cervicalgia. Esa situación se prolongó hasta el 29 de Mayo de 2012; y tras un breve período de alta volvió a la incapacidad temporal el 11 de Julio de 2012. Esta situación se prorrogó, con amparo legal, porque se inició simultáneamente un expediente de incapacidad permanente.

Este último se resolvió mediante resolución de 28 de Noviembre de 2012, en sentido denegatorio. Para entonces, la incapacidad temporal había sobrepasado los 545 días y había llegado hasta el momento de calificarse la incapacidad permanente.

Entre tanto, el 24 de Agosto de 2012, el trabajador padeció el infarto agudo de miocardio, con lo que hizo aparición una patología nueva.

El mismo día citado 28 de Noviembre al trabajador se le reconoció un nuevo período de incapacidad temporal. Si fuera por igual patología a la inicial, sólo el Instituto Nacional de la Seguridad Social podía reconocerlo, dado el tiempo de baja ya transcurrido. Sin embargo, el nuevo período de baja lo reconoció el médico del Servicio Vasco de Salud. No obstante, no debe apeciarse la infracción legal que denuncia la Mutua porque el Instituto Nacional de la Seguridad Social convalidó aquella nueva baja en su resolución de 28 de Noviembre de 2012.

Pero hay que destacar que en esta resolución la Seguridad Social hizo constar que la nueva etapa de incapacidad temporal era por la misma o similar patología, es decir, sin mencionar la nueva dolencia cardíaca que había aparecido en Agosto. Si la patología nueva hubiera sido la causa de la incapacidad temporal, nada cabría reprochar. Pero se concedió por la misma o similar patología sin que hubieran transcurrido al menos 180 días de alta. Si algún reproche cabe hacer sería al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Aquí se enjuicia lo que la Mutua demandó, esto es, la resolución de 28 de Noviembre que por igual o similar patología reconocía la incapacidad temporal más allá del límite legal, y ello es lo que la Mutua no está legalmente obligada a cumplir. La resolución nada decía de la patología cardíaca, ni la Mutua tenía por qué conocerla; ni el trabajador impugnó aquella resolución que silenciaba la causa legal por la que hubiera tenido derecho a la prestación. Y en coherencia con todo ello la sentencia recurrida no lo abordó, centrándose en la resolución administrativa judicialmente impugnada por la Mutua.

Así, por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2041-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2041-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.