Sentencia SOCIAL Nº 2102/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1648/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02102/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2022 0000877

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001648 /2022

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000218 /2022

RECURRENTE/S D/ña Pedro Enrique

GRADUADO/A SOCIAL:BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U.

ABOGADO/A:, IVAN GARCIA BASTIAN , ,

Sentencia nº 2102/22

En OVIEDO, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1648/2022, formalizado por la Graduada Social Dª BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ, en nombre y representación de Pedro Enrique, contra la sentencia número 181/2022 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de GIJON en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 218/2022, seguido a instancia de Pedro Enrique frente a ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Enrique presentó demanda contra ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 181/2022, de fecha dos de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Pedro Enrique presta servicios para la entidad ASISTENCIA TOTAL DE MANTENIMIENTO ESPALA S.L.U. y lo hace como jefe administrativo de primera, a tiempo completo, con antigüedad desde el 16 de noviembre de 20029.

SEGUNDO.- El uno de febrero de 2019 las partes llegaron a un acuerdo para que asumiendo las funciones de jefe administrativo de primera, resultadas en el convenio colectivo de metal del principado de Asturias, que rige la relación laboral.

Presentó demanda ante la jurisdicción social demanda turnada al juzgado social número 2 y llegan a un acuerdo en esta sede plasmado en auto fechado el 9 de noviembre de 2021 por el que se acuerda que la empresa abone a partir de la nómina de noviembre de 2021 un complemento de 300 euros que no será compensable con otros conceptos del convenio colectivo de aplicación.

El actor venía percibiendo una mejora voluntaria de 70,44 euros desde febrero de 2019.

Así las cosas, percibió a partir de dicha fecha en nómina una mejora voluntaria por importe de 370,44 euros.

3º.-En la nómina el mes de marzo de 2022 se le suprime los 70,44 euros de mejora voluntaria, con ocasión de la absorción y compensación con la subida de convenio.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Pedro Enrique frente a ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se solicita que se considere una modificación sustancial de las condiciones de trabajo nula, por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente injustificada la variación retributiva efectuada por la empresa, y se decrete la reposición del demandante a la situación anterior con todas las consecuencias inherentes, mas el abono de una indemnización de 6.250 € derivados de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución, así como a la no discriminación en virtud del art. 14 de la misma norma legal. La juzgadora de instancia rechazó todas las pretensiones del escrito rector argumentando que no estamos en presencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante una aplicación de la normativa convencional, en concreto, del mecanismo de absorción y compensación previsto en el convenio para las mejoras que se vinieran satisfaciendo con anterioridad y que, como la examinada en el caso que nos ocupa, no constituye una condición más beneficiosa.

El actor cuestiona intenta variar el signo del pronunciamiento judicial con dos motivos de recurso.

En el primero, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), solicita la revisión del relato fáctico de la resolución.

El segundo discrepa de la aplicación normativa efectuada en el Juzgado y denuncia, por la vía del apartado c) del mismo precepto normativo, infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 13, 26, 31 y 32 del convenio colectivo de aplicación, en concordancia con los preceptos 41, 4 y 3 c. d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como del 24 de la Constitución Española (CE), en relación con el 14 del texto constitucional.

El recurso ha sido impugnado por la empresa y por el Ministerio Fiscal que fue parte en el proceso. Ambos defienden la corrección de lo resuelto en la instancia, y piden su confirmación.

SEGUNDO.-El motivo inicial, sustentado en el art. 193 b) LJS, propone varias enmiendas para el relato de hechos probados.

La decisión sobre el plural intento revisor, exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria (art. 190.2 LJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez 'a quo' cuando, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías, se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) LJS-.

La interpretación jurisprudencial pacífica de los arts. 193 b) y 196.3 de dicho texto procesal, configura la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96) añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, debe derivar directamente del apoyo útil alegado, sin que haya de acudirse a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.-Esas son las premisas indispensables para resolver las concretas variaciones fácticas postuladas, cuya importancia justifica la parte aduciendo : a) que la supresión de la mejora voluntaria se produce justo después de haber demandado por la pérdida del concepto de incentivos finalmente negociado en sede judicial; b) en el hecho de ser el único trabajador al que se le aplica la absorción, como se acredita con la testifical practicada y con la documental nº 14 (recibos de salarios de un compañero) y c) en su condición de representante de los trabajadores.

1.- En el epígrafe que da comienzo al motivo, se cuestiona la redacción del hecho probado primero que propone ampliar con el siguiente contenido:

'.... dicha responsabilidad lleva implícito el percibo de un complemento de mejora voluntaria en el importe de 70,44 € y el percibo de unos incentivos en el importe de 351,60€'.

Apoya el cambio en las nóminas de 2019 (doc. Nº 7) que acreditan el percibo de los dos tipos de retribuciones, y en el documento nº 6 por el que se le asignan funciones de superior categoría.

La petición no puede ser acogida.

De antemano, la modificación de los hechos probados solo puede tener éxito si se funda en documentos de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionable rigor científico o técnico, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, lo que no acontece en este caso.

El acuerdo entre las partes asignando al actor las funciones de jefe administrativo de primera, ya figura recogido en el hecho probado segundo de la sentencia.

Los recibos de salarios de 2019 acreditan que desde febrero el demandante percibió una cantidad de 70,64 € por mejora voluntaria y de abril en adelante también se le abonaron incentivos, cuyo importe inicial de 351,60€ durante los primeros meses, fue incrementado más tarde.

Pero lo que la parte pretende adicionar no son esos extremos de indudable carácter fáctico, sino un juicio de valor sobre los mismos, que ni tiene cabida en el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, ni resulta de los documentos mencionados cuya eficacia probatoria no comprende extremos no incluidos en su texto. Por ello, no cabe incorporar en el relato fáctico de la sentencia manifestaciones como las recogidas en el texto postulado al señalar ' ...dicha responsabilidad lleva implícito el percibo de....'

2.- Seguidamente, se pide la revisión del hecho probado segundo para darle la siguiente redacción alternativa, fundada en los documentos 9-10-11-12-13 y 14 de su ramo de la prueba:

'El uno de febrero de 2019 las partes llegaron a un acuerdo para asumir las funciones de Jefe administrativo de primera, resultadas en el convenio colectivo de metal del principado de Asturias, que rige la relación laboral.

El importe que venía percibiendo el actor por el concepto de incentivos en la cuantía de 351,60, fue suprimido siendo objeto de litigio, se presentó demanda ante la jurisdicción social, demanda turnada al juzgado social número 2 y llegan a un acuerdo en esta sede plasmado en auto fechado el 9 de noviembre de 2021 por el que se acuerda que la empresa abone a partir de la nómina de noviembre de 2021 un complemento de 300 euros que no será compensable con otros conceptos del convenio colectivo de aplicación.

A su vez el actor venía percibiendo una mejora voluntaria de 70,44 euros mensuales, desde febrero de 2019, que en ningún momento fue suprimida y fue fruto de la atribución de funciones de superior categoría, junto al concepto de incentivos que posteriormente se negoció en sede judicial.

Así las cosas, percibió a partir de dicha fecha y acuerdo en la nómina una mejora voluntaria por importe de 370,44 euros, suma de los dos conceptos retributivos.

Consta en prueba documental el abono y actualización de mejoras voluntarias a otro compañero de trabajo sin que la misma haya sido objeto de absorción por la subida del convenio colectivo de aplicación '.

La demandada se opone a la propuesta revisora sobre la base exclusiva de consideraciones generales de los requisitos a cumplir para el éxito de cualquier intento de modificar los hechos declarados probados, pero no cuestiona los recibos de salarios del actor correspondientes al año 2020, en los que ya no figura cantidad en concepto de incentivos. Tal falta de cuestionamiento y el elemento añadido de que la realidad descrita no se opone a los datos fácticos contenidos en la sentencia sino que amplía su contenido, permiten asumir y tener en cuenta que fue dicha circunstancia la que motivó la demanda mencionada en el párrafo segundo del ordinal, que finalizó con el acuerdo plasmado en el mismo.

El resto de los cambios postulados para el hecho segundo no puede aceptarse.

La ampliación del párrafo tercero resulta innecesaria, por cuanto dicho ordinal ya recoge que el actor venía percibiendo desde febrero de 2019 una mejora voluntaria de 70,44 € mensuales, y lo precisa en el fundamento primero cuando señala que a dicha mejora, que es la que ahora se suprime, se añadió en 2021 otra de 300 € declarada no compensable ni absorbible.

Los recibos de salarios de otro trabajador de la empresa, que ni siquiera figuran suscritos, no son documentos aptos para evidenciar el desacierto judicial, ni justifican un cambio que resulte trascendente para variar el signo del fallo porque, aun admitiendo hipotéticamente el abono y actualización afirmados en el recurso, no acreditan la identidad imprescindible entre aquel y el actor respecto de circunstancias de trabajo, origen y cuantía de la mejora, tiempo de percepción, etc... que evidencien sin ningún género de duda , el trato injustamente diferenciado que se invoca en el recurso.

3.-Con el último epígrafe destinado a la revisión, se pretende ampliar el relato fáctico con un nuevo hecho probado el cuarto, del siguiente tenor:

'El actor tiene la condición de ser representante legal de los trabajadores'.

El recurrente no cita aval probatorio alguno específico para incorporar ese dato, desatendiendo por tanto un requisito esencial para la admisibilidad de su petición. Por lo demás, si bien dicha condición se recoge en el hecho quinto del escrito rector, no aparece vinculada a la argumentación justificativa de la nulidad que se expone en el ordinal anterior de la demanda, cuyo grueso se refiere a la garantía de indemnidad, añadiendo referencias genéricas al art. 14 de la Constitución (derecho a la no discriminación), y a la dignidad, honor e imagen del trabajador.

CUARTO.-Tras el motivo dedicado a las premisas fácticas, procede abordar el destinado a la crítica jurídica que se realiza con el correcto amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) LJS para denunciar infracción por aplicación indebida, o en su caso interpretación errónea, de los arts.13, 26, 31 y 32 del Convenio Colectivo de aplicación, en concordancia con el articulo 41 y articulo 4 y artículo 3 c. d) del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 24 de la Constitución Española, en concordancia con el artículo 14 del mismo texto constitucional.

Considera el recurrente que la solución de la instancia vulnera el artículo 3.1c.d del Estatuto de los Trabajadores, pues el importe económico de mejora voluntaria que venía percibiendo en cuantía fija de 70,44 € mensuales suprimido por la empresa, no venía recogido en el texto convencional sino que nació de la voluntad de las partes y se mantuvo a lo largo del tiempo. Sostiene que se trata de una condición más beneficiosa que, presentando las notas de reiteración y habitualidad, ha pasado a formar parte del nexo laboral y no puede suprimirse unilateralmente por el empresario aplicando la cláusula de compensación y absorción.

Por tanto, la decisión de la empresa supone una clara modificación sustancial de las condiciones de trabajo que omite los requisitos del artículo 41.d ET y resulta injustificada, siendo además el actor un representante legal de los trabajadores.

Además , se están incumplimiento los artículos 13, 30 y 31 del Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias que regulan respectivamente , la implantación o modificación de un régimen de incentivos, la cláusula de revisión salarial y los criterios de absorción y compensación, señalando que 'no pueden ser absorbidos ni compensados las disposiciones legales concordantes, Convenios Colectivos anteriores, reglamento de régimen interior, Convenio individual o concesión graciable de la empresa, sin que en ningún caso el trabajador pueda sufrir disminución en la retribución global que disfrute.(...) para continuar exponiendo (...)

Serán respetadas todas aquellas condiciones laborales extra-salariales más beneficiosas que en la actualidad vinieran disfrutando los trabajadores incluidos en el presente Convenio.'

Es obvio que la actuación empresarial contra el actor y representante legal de los trabajadores, es una clara represalia por haber reclamado el mantenimiento de sus condiciones económicas pactadas de buena fe , suprimiendo una mejora voluntaria, que también perciben otros compañeros a los cuales se les mantiene junto a la subida del Convenio Colectivo de aplicación, tal y como se probó en la vista no sólo con la testifical, sino también con la prueba documental (doc. 14) recibos de salarios de su compañero D. Landelino, donde se refleja el concepto de mejora voluntaria y las subidas correspondientes del Convenio Colectivo.

La empresa suprime de facto este concepto económico de mejora voluntaria en el importe de 70,44 €, y lo suma tras el acuerdo alcanzado en un primer momento al concepto de incentivos negociado en el importe de 300 € mensuales, pasando a denominarlo todo como mejora voluntaria en el importe de 370,44 € que absorbe y suprime al anterior concepto de mejora voluntaria por el importe de 70,44 € y, que tampoco sufre incremento alguno de subida de Convenio Colectivo, a pesar de haberlo recogido expresamente en el Auto del Social número 2 de Gijón ,tal como se acredita con los documentos 9 a 11 del procedimiento 148/2021.

Por otra parte, la empresa tampoco puede suprimirlo íntegramente dado que el artículo 26 del Convenio Colectivo establece para 2022 una subida de las tablas salariales del 2%, lo que significa que la supresión integra del importe de 70,44 € supone no una compensación y absorción sino una modificación sustancial de carácter retributivo ya que la absorción y compensación a cuenta de la subida del convenio excede con creces los límites del 2% establecidos.

La conducta empresarial, además de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de carácter retributivo, vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de garantía de indemnidad, y el artículo 14 del mismo texto que consagra el derecho a la no discriminación. En base a lo expuesto, procede la favorable acogida del recurso interpuesto, para que se deje sin efecto la supresión del concepto de mejora voluntaria en el importe de 70,44 € mensuales a percibir por el recurrente, y se le indemnice en la cantidad de 6.250 € por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-Constituye el objeto del recurso la concurrencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuya nulidad se insta por vulneración de la garantía de indemnidad o por discriminación con derecho a una indemnización de 7.501€ por daños morales derivados de la conculcación de derechos fundamentales, o subsidiariamente injustificada, con las consecuencias legales inherentes.

La primera de las cuestiones controvertidas versa sobre la propia conceptuación de la medida empresarial, cuyo carácter sustancial se descarta en la sentencia. Ahora bien, anudándose a ésta la vulneración de derechos fundamentales, procede efectuar un pronunciamiento previo sobre la concurrencia del panorama indiciario vulnerador que se invoca.

La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que una medida empresarial es discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias' ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, 144/1999, y 29/2000), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste intentarlo ( STC 144/1999), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios' ( SSTC 74/1998, 87/1998), 144/1999, 29/2000, y 136/2001).

Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que 'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad' ( SSTC 21/1992, 266/1993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Al respecto, resulta de interés recordar que la doctrina constitucional ha reiterado que en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de la persona trabajadora encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, 198/2001, 55/2004, 38/2005, 65/2006 y 120/2006).). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse a la persona trabajadora frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. A ello ha de añadirse que, tal como, nuevamente ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma ( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999 y 198/2001).

La transposición de esa doctrina al concreto supuesto que se somete a nuestra consideración, nos lleva a concluir que la alegación del trabajador en relación con la causa discriminatoria y lesiva de su derecho fundamental a la indemnidad, no encuentra en el relato de hechos probados claros indicios de su alegada discriminación o lesión.

Ciertamente, se declara probado que el demandante formuló reclamación judicial frente a su empleadora que dio lugar a un procedimiento judicial tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en el que el 9 de noviembre de 2021, se dictó un auto aprobando el acuerdo alcanzado por las partes en el que, renunciando el trabajador a reclamar los atrasos, la empresa se comprometía a abonarle a partir de la nómina de ese mes un complemento de 300 € brutos 'que no será compensable con otros conceptos del convenio colectivo de aplicación.' Y está igualmente acreditado que en la nómina de marzo de 2022, se suprimió la mejora voluntaria de 70, 44 € ahora cuestionada.

Pero la mera proximidad temporal entre ambos hechos no constituye indicio suficiente del panorama indiciario vulnerador de la garantía de indemnidad que se invoca en el recurso, porque existen otras circunstancias a tener en cuenta. En primer lugar, resulta difícil vincular cronológicamente la medida cuestionada adoptada en marzo de 2022 con la previa demanda del trabajador ante el Juzgado de lo Social nº 2, cuando no figura en la sentencia la fecha en que se interpuso, ni el recurrente intenta incorporar ese extremo por la vía prevista y amparada en el art. 193 b) LJS. De otro lado, la intención vulneradora y de represalia que se atribuye a la empresa, resulta difícilmente defendible en un supuesto como el que nos ocupa, en el que apenas cuatro meses antes de la medida impugnada, se puso fin al procedimiento previo tras el acuerdo obtenido por las partes.

El rechazo de la discriminación genérica y residualmente invocada en el recurso, es aún más evidente, porque carece del mínimo respaldo fáctico.

SEXTO.-Descartada la existencia del panorama indiciario procede dilucidar el carácter sustancial de la modificación que se afirma en el recurso, partiendo de la existencia de una condición más beneficiosa incorporada al nexo contractual que el empresario no puede suprimir unilateralmente, sin acudir a un proceso de modificación de medidas de las condiciones de trabajo.

En el examen de la cuestión debatida, conviene recordar que aunque el art.41.1 del Estatuto de los Trabajadores incluye entre las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo la que afecta al sistema de remuneración, condicionando su establecimiento por el empresario a la observancia de los requisitos de forma establecidos en el indicado precepto, la absorción y compensación de las retribuciones abonadas con las establecidas en el convenio colectivo constituye un supuesto con una normativa particular que la excluye del régimen general establecido en dicho precepto. En el concreto caso que nos ocupa, el propio Convenio Colectivo que rige la relación laboral entre las partes en su art.32 (transcrito en la fundamentación de la sentencia) aísla estos supuestos de absorción y compensación permitiendo la aplicación de estos mecanismos por la empresa al margen de los requisitos exigidos en el Estatuto de los Trabajadores para la modificación sustancial de condiciones de trabajo. A la fuerza obligatoria de esa norma convencional ( art.82.3 del Estatuto de los Trabajadores) se une el mandato del art.26.5 del mismo texto normativo que la refuerza al establecer que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

La previsión convencional que la parte recurrente considera infringida, en lo que aquí interesa señala lo siguiente:

'Las remuneraciones que se establecen en el presente Convenio, absorben y compensan en su conjunto a todas las retribuciones y emolumentos de carácter salarial o extrasalarial que viniera devengando el personal con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, excepto horas extraordinarias y dietas que ya lo fueran por virtud de la Ordenanza de Trabajo y disposiciones legales concordantes, Convenios Colectivos anteriores, Reglamento de Régimen Interior, Convenio individual o concesión graciable de la empresa, sin que en ningún caso la persona trabajadora pueda sufrir disminución en la retribución global que disfrute.

De donde resulta, que aquellas empresas incluidas en el presente Convenio cuyos salarios rebasen en cómputo anual y global los introducidos en este texto, absorberán íntegramente los aquí estipulados.

Serán respetadas todas aquellas condiciones laborales extrasalariales más beneficiosas que en la actualidad vinieran disfrutando las personas trabajadoras incluidos en el presente Convenio.'

La resolución de instancia a partir de lo establecido en dicho precepto, considera que la interpretación que sobre dicha institución efectúa el Tribunal Supremo en la sentencia de unificación de doctrina dictada el 4 de abril de 2018 sobre el complemento personal, resulta plenamente extrapolable al supuesto que nos ocupa y legitima la actuación de la empresa demandada, y la Sala comparte su criterio.

Hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los convenios colectivos y otros acuerdos, doctrina que, tal y como nos recuerda la sentencia de 17 de septiembre de 2013 (Rec. 92/2013), reproducida en otras muchas (por todas STS 3 mayo 2018 [Rec. 140/2017]) dice: 'Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil).- No obstante, 'la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes'. Añade dicha doctrina que, en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. Debiendo prevalecer su criterio, como más objetivo, sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, lo que no acontece en este caso.

Partiendo de tal interpretación, y sin perjuicio de que los concretos criterios de cálculo aplicados puedan ser discutidos en su caso, en el correspondiente procedimiento declarativo, la medida comunicada por la empresa no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo pues no altera la estructura ni el sistema salarial vigente, sino la aplicación del mecanismo de compensación y absorción sobre conceptos homogéneos que constituye un instrumento de regulación salarial previsto en el Convenio Colectivo y en la ley de modo autónomo, al margen del mencionado art.41 ET.

En este sentido, la doctrina unificada afirma que 'la compensación que autoriza el artículo 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, rec. 34/08 y 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009)', tal como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2020 (Rec. 121/2019). En la misma, se recoge la doctrina general fijada por la previa STS de 14 de abril de 2010, (Rec. 2721/2009, que estableció lo siguiente: '1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo.

Doctrina, reiterada entre otras sentencias, en la de 10 de enero de 2017, recs. 518/2016, que introdujeron la matización consistente en que cuando el Convenio colectivo aplicable comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET ( SSTS de 6 de mayo de 2020, Rcud. 3618/2017, y de 24 de septiembre de 2020, Rcud. 2178/2018, entre otras).'

Por otro lado, no se acredita concurran en el presente caso las condiciones que tradicionalmente viene exigiendo la doctrina unificada para la condición más beneficiosa esto es, que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de una voluntad inequívoca, incorporando al nexo contractual una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación, no pudiendo tratarse de una mera liberalidad o tolerancia del empresario, de modo que es preciso probar la referida voluntad de atribuir tal derecho [por todas, STS de 29 de abril de 2021 (Rec. 299/2019).

En efecto, para que pueda apreciarse la concurrencia de una condición más beneficiosa no basta con que se haya producido una actuación reiterada o prolongada en el tiempo, sino que además es necesario que las partes hayan otorgado a esa actuación un carácter vinculante, contractual y obligacional. Este otorgamiento tiene una naturaleza fáctica, que debe probarse, es decir, debe deducirse de las circunstancias de hecho concurrentes. En determinados casos, los hechos probados pueden ser suficientemente claros y explícitos al respecto, especialmente cuando se pruebe un comportamiento empresarial activo y reiterado en el tiempo, por ejemplo, la entrega todos los años de una cesta de Navidad a los trabajadores, que es el supuesto que examinó la STS de 6 marzo de 2019 (Rec. 242/2017). Ahora bien, en otros casos en los que la conducta empresarial no es activa sino pasiva, corresponde al órgano judicial de instancia determinar, a partir de la prueba propuesta y practicada en las actuaciones, si nos encontramos ante un comportamiento obligacional y vinculante, o ante una conducta de mera tolerancia o permisividad, dado que es el Magistrado ante quien se ha practicado la prueba de acuerdo con el principio de inmediación , quien tiene atribuida la función de valorar el conjunto de las pruebas practicadas. A tal fin, partiendo de los datos que consten probados, debe analizar si concurre una voluntad de la empresa de incorporar jurídicamente la condición al nexo contractual, sin que baste, como hemos dicho antes, la mera repetición en el tiempo, puesto que lo decisivo es que no se trate de una mera liberalidad o tolerancia permisiva del empresario, sino una voluntad de atribuir un verdadero derecho subjetivo al trabajador.

En el presente caso, consta probado que desde febrero de 2019 el trabajador demandante venía percibiendo la mejora voluntaria de 70,44 €, pero no ha resultado acreditada la voluntad o propósito empresarial de concederle un derecho que, de manera obligacional y vinculante, pasase a formar parte de su contrato de trabajo constituyendo una condición más beneficiosa.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GIJON en los autos nº 218/2022 seguidos en el mismo a su instancia frente a ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. sobre modificación de condiciones laborales con intervención del MINISTERIO FISCAL, y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.