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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2103/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1682/2021 de 25 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 25 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERRER GONZÁLEZ, JORGE LUIS
Nº de sentencia: 2103/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021102100
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:15737
Núm. Roj: STSJ AND 15737:2021
Encabezamiento
37
En la ciudad de Granada a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- El demandante DON Arcadio, mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.
El demandante, ha prestado servicios para la demandada, con una antigüedad reconocida desde el 16/10/2002, con la categoría profesional de 'Capataz de día', y con un salario mensual con prorrata de pagas extras de 3.646,55 euros.
A la relación laboral le es aplicable el Convenio de la Empresa UTE ACCIONA LA GENERAL SERVICIO DE LIMPIEZA VIARIA en Almería (BOP Nº 198/2016, publicado en fecha 17/10/2016), y subsidiariamente el Convenio Estatal del Sector.
SEGUNDO.- El demandante es miembro del comité de empresa, y Presidente del comité de Seguridad y Salud en el trabajo.
En fecha 5 de febrero, mediante burofax se comunica carta de despido disciplinario con fecha efectos del día 24 de enero de 2020; el trabajador no quiso la recepción personal de la carta y se envía por burofax.
TERCERO.- Se inicia expediente de investigación, y se nombra instructor para la investigación de hechos acaecidos en fecha 3 de noviembre de 2019; la investigación se inicia a partir el 11 de noviembre, una vez que se don Conrado viene a realizar auditoria ante el incumplimiento del servicio el día 4 de noviembre de 2019 (fiesta/patronal) y lunes.
En la investigación preliminar por Delegado de la empresa en Almería, se entrevista a todas las personas que estuvieron trabajando el día 3 (domingo) y las personas que se reunieron con el demandante entre otros, al final de la jornada.
Previamente el Delegado en Almería de la demandada, don Ernesto, comunica al Comité de Empresa, el día 5/11/2019, que se ha abierto expediente informativo por las faltas de asistencia al trabajo el día 4/11/2019, fiesta de San Martín de Porres (doc. nº 1 de la empresa)
Recopilados los datos, inicia expediente contradictorio frente al demandante en fecha 8 de enero de 2020; en ese expediente se ha dado fase de alegaciones al Comité de Empresa, y al Delegado Sindical de USO, y no han hecho uso de las mismas.
Sí realizó alegaciones el demandante (constan en el expediente).
El demandante era, además, secretario de la Sección Sindical de USO en la empresa (la sección sindical se constituye en fecha 20/09/2019, doc. nº 2 del demandante, Tomo II).
CUARTO.- En la carta de despido consta, una primera parte (hechos inicialmente imputados, Antecedentes): 'Primero.- En fecha 7 de Enero de 2020 se acuerda por la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL, incoar expediente disciplinario frente a D. Arcadio, como preceptúa tanto el art. 68.1.a) del ET, como el, art. 60 del Convenio General del sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado, en el que se regula el régimen sancionador, al ser miembro del Comité de Empresa.
Se nombra como instructor del expediente a D. Conrado.
El día 8 de Enero de 2020 se comunica al trabajador la decisión adoptada por la empresa de incoación de expediente por la presunta comisión de falta muy grave prevista y tipificada en el art. 54.24) del ET (La transgresión de Ia buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo) y en el art. 58.3 del citado Convenio del Sector (fraude, deslealtad y abuso de confianza en el trabajo), adjuntando a dicha comunicación 'Pliego de Cargos' formulados por el Instructor.
Al objeto de observar las garantías inherentes al carácter contradictorio del expediente, en dicha comunicación se le confirió el plazo de 7 días hábiles para formular cuantas alegaciones considerase oportunas y proponer prueba de descargo que a su derecho conviniera.
Con idéntico objeto, se dio traslado de la incoación del expediente y pliego de cargos al Comité de Empresa y al Delegado Sindical de USO, confiriéndoles idéntico plazo para la aportación de Informe o alegaciones y proposición de prueba.
En fecha 14 de enero de 2020 el trabajador D. Arcadio presentó Escrito de Alegaciones que obra en el expediente.
Ni el Comité de Empresa ni el Delegado Sindical han presentado alegaciones al expediente.
Segundo.- Los hechos inicialmente imputados y la tipificación de la infracción cometida fueron los siguientes:
'El día 3 de noviembre de 2019, estando en situación de suspensión de su contrato de trabajo por Incapacidad Temporal, D. Arcadio se personó en el centro de trabajo del Polígono Industrial Sector 20, Calle Mico, s/n de Almería, y en su condición de capataz; dio órdenes a los trabajadores que prestaban servicios los festivos para que no fuesen a trabajar el siguiente día 4 de noviembre (día al que por acuerdo con el Comité de empresa se había trasladado el festivo del día 3 de noviembre), en contra de las instrucciones dadas por la empresa y del citado acuerdo.
Los hechos descritos en el punto anterior podrían presumiblemente constituir una infracción muy grave, recogida en el art 54.2 o) de ET, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' y en el art. ... del Convenio Colectivo de aplicación: 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo'.
La incitación al personal para que incumpla sus obligaciones laborales, abusando de su cargo de capataz, mediante órdenes e instrucciones contrarias a las establecidas por la dirección de la empresa, consciente y voluntariamente conlleva una grave transgresión de la buena fe contractual, contraria a las obligaciones establecidas en los apartados a) y c) del art. 5 del ET.
La alteración colectiva en el régimen de trabajo que provocó con su actuación ha de considerarse como un acto ilícito y abusivo, conforme a lo previsto en el art. 7.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.'
Y
Por lo que antecede, consideramos que los hechos antecedentes establecidos en los puntos 4,5,6 y 7, imputables al trabajador, merecen la calificación de promoción y participación activa en la alteración colectiva del régimen de trabajo, que suponen la comisión de actos abusivos e ilícitos ( art. 7.2Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo) estimándose todo ello como una gravísima transgresión de la buena fe contractual, para la que el art. 54.1.d) del ET y el art. 60.3 del Convenio del Sector, prevén como medida sancionadora el despido disciplinario.
En consecuencia, vistos los preceptos citados y demás de aplicación RESUELVO
Imponer a D. Arcadio la sanción de despido disciplinario por la comisión de una infracción muy grave.
...
En Almería a 23 de Enero de 2020
Fdo. D. Conrado (Instructor). '.
QUINTO.- El demandante aporta denuncias realizadas por él a la Inspección, alegando vulneración a la Libertad Sindical; en concreto, escrito de 01/08/2019 solicitando local sindical dentro de la empresa (doc. nº 2 que acompaña a la demanda).
La Inspección, tramitando la denuncia, 'requiere' a la demandada para que facilite el local, 'según lo dispuesto en el art. 81 del ET'.
En fecha 08/11/2019 la empresa entrega llaves de un local, con una mesa y dos sillas (documental de esa parte).
En fecha 21/01/2019 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, sobre vulneración de Libertad Sindical, y se estima la demanda,
'condenando a la demandada al cese inmediato de la conducta antisindical y la puesta a disposición de un local para el uso de la sección sindical, y daños morales de 625 euros... .' (la empresa no compareció).
SEXTO.- El demandante en su condición de secretario de la sindical de USO y como miembro del comité de empresa, denuncia ante la Inspección el supuesto incumplimiento del art. 14 del Convenio Colectivo, listado de personal que voluntariamente se puedan apuntar para realizar festivos.. (doc. nº 4 que acompaña a la demanda, registro de fecha 07/11/2019). La Inspección, en su actuación, informa a los denunciantes que la interpretación del Convenio deberá someterse al procedimiento establecido ante la Comisión Paritaria.
Otra denuncia de la misma fecha ante la Inspección sobre supuesto incumplimiento del art. 24 del Convenio (bolsa escolar); la respuesta de la inspección es idéntica a la anterior (Comisión Paritaria).
SÉPTIMO.- En igual fecha se presenta denuncia por USO, secretario de la sección sindical de posible incumplimiento sobre registro horario, para el control de horas extras, incumplimiento de abono de salario; y que el exceso de jornada pueda incumplir las normas sobre prevención de riesgos laborales (con remisión a la denuncia, de fecha 7/11/2019). La Inspección requiere de información a la empresa (no se ha pronunciado sobre supuesta infracción laboral ni sanción, de ninguna de estas denuncias).
En iguales términos, y en la misma fecha, presenta denuncia, sobre supuesto incumplimiento del derecho de información de los representantes legales de los trabajadores sobre contratación, información sobre modalidades, etc. Firma el demandante como secretario de la sección sindical y miembro del comité de empresa (no consta acuerdo del comité de empresa sobre estos extremos ni las anteriores denuncias).
La Inspección requiere a la empresa para que comunique si está cumpliendo con el derecho de información; y recuerda (la Inspección) al Comité de Empresa que no puede confundir el derecho de información con la facultad de la empresa de organización y dirección ( art. 20 del ET).
Otra denuncia de fecha 01/08/2019, sobre supuesto incumplimiento de la empresa o bien obstrucción para el ejercicio del crédito horario; la INSPECCIÓN responde que el citado crédito horario debe ejercitarse con sometimiento a un procedimiento (solicitud por escrito y con antelación; recordatorio al Comité).
Nos remitimos al resto de escritos sobre denuncia de distintas circunstancias y supuestos calificados en esos escritos como incumplimientos, y revisados por la Inspección, sin abrir expediente sancionador a la empresa (son de distintas fechas, más lejanas en el tiempo del despido).
OCTAVO.- Se aporta sentencia que resuelve conflicto colectivo planteado por USO (han sido parte los otros dos sindicatos que componen el comité de empresa), en la que estimando la demanda se ha declarado el derecho del personal de limpieza con máquina sopladora a ostentar la categoría de Peón Especialista (doc. nº 16 que acompaña a la demanda).
En fecha 31 de enero de 2020 el demandante presenta reclamación de cantidad frente a la demandada y frente a la Comisión de Asuntos sociales, su reclamación (dice en demanda) deriva de la correcta aplicación del art. 24 del Convenio (Ayuda social) y alcanza la cantidad de 26 euros.
Otra demanda sobre reclamación de cantidad (a título individual el demandante) de 200 euros entiende esa parte en aplicación del art. 43 del Convenio (doc. nº 18).
NOVENO.- En fecha 14/10/2019 demanda de conflicto colectivo por el representante de Unión Sindical Obrera (USO), don Victorio, interpretación del art. 14 del Convenio (trabajo en domingos y festivos, etc), autos nº 1427/2019, del Juzgado de lo social nº 1 de Almería, y sentencia de fecha 05/12/2019.
El acto de conciliación se celebró con anterioridad a los hechos de la carta de despido.
Otro conflicto colectivo de fecha 11/04/2019 sobre cobertura de vacantes y sustitución temporal de personal.
Otro conflicto colectivo planteado en abril de 2019, sobre interpretación del art. 40 del Convenio.
Otro conflicto colectivo de fecha 11/10/2019, sobre interpretación del art. 35 del Convenio sobre bolsa de trabajo y contratación.
DÉCIMO.- En el acta sobre reunión del Comité de Seguridad y Salud de diciembre de 2019, el demandante es propuesto y acordado por las partes al demandante como Presidente del Comité de Seguridad y Salud, al recaer ese cargo en la parte social.
La parte actora incorpora más documental (otros docs nº 1 al 12) sin relación de documentos, y con el resto de denuncias de USO de no permitir acceso al centro para reunión del Comité de Seguridad y salud (con remisión a ello, al no establecer de forma concreta el demandante la relación directa con el despido). En esas fechas al demandante ya se le había comunicado el despido disciplinario.
DÉCIMO PRIMERO.- La empresa demandada, concesionaria del servicio de limpieza urbana y de las playas, en fecha 20/12/2018 presenta proyecto y solicitud al Ayuntamiento (cliente) para ampliar los servicios de limpieza a otras zonas donde no se prestaba servicio los domingos y festivos.
El Ayuntamiento tras el procedimiento preceptivo, acuerda dicha ampliación.
Con anterioridad a la ampliación, el trabajo en domingos y festivos se realizaba por los trabajadores fijos de la plantilla, y para ello, se elaboraba una lista de personal que voluntariamente se apuntaban (con 10 días de antelación) para prestar servicio el concreto día o días (art. 14 del Convenio colectivo); el servicio extraordinario era retribuido con un complemento de 120 euros por domingo y 120 euros por festivo.
A partir de junio de 2019, con la ampliación del servicio autorizada por el Ayuntamiento, la empresa contrata a personal eventual para la prestación del servicio solo los domingos y festivos.
Algunos miembros del Comité de empresa y algunos trabajadores no estuvieron de acuerdo con la decisión empresarial, entendiendo que seguía siendo aplicable y esa parte entendía que era un derecho el configurar el listado de trabajadores voluntarios para domingos y festivos.
DÉCIMO SEGUNDO.- En fecha próxima al Patrón de la actividad, (San Martín de Porras, día 3 de noviembre), el Presidente del Comité de Empresa pide cambio de la fiesta al lunes para facilitar un descanso de 3 días (puente). La empresa acepta, sin alterar el número de festivos al año.
El demandante en fecha 31/10/2019 recoge firmas entre los trabajadores fijos para confeccionar el listado y la prestación de servicios por ellos, en ese día festivo (el día 4 de noviembre de 2019).
En esa fecha la Unión sindical Obrera, ya había interpuesto demanda de conflicto colectivo sobre el derecho a aplicar el art. 14 (a prestar servicios los trabajadores fijos apuntados al servicio extraordinario).
En la semana anterior al día 3/11/2019, los capataces del turno en días festivos, informan a los trabajadores eventuales que el lunes día 4/11/2019 se ha declarado festivo y que tiene obligación de ir a prestar el servicio como otro domingo o festivo.
Consta un 40% de ausencias al trabajo de los trabajadores eventuales el día 4 de noviembre de 2019, en concreto faltan 33 trabajadores (documental de la demandada). Los capataces el día 3 tuvieron información de que algunos operarios no iban a acudir al trabajo y llamaron a trabajadores de la bolsa; también hubo ausencias (como se produjeron los hechos concretos, se describe en el expediente informativo que se resumirá en hechos posteriores).
DÉCIMO TERCERO.- Ante las ausencias y los hechos que se pasan a relatar, el Delegado del Servicio en Almería, don Ernesto, comunica al Director de RRHH que procede a abrir
Se toma declaración al Jefe de Servicio ( Jesús Manuel), relata datos previos acontecidos antes del día 4, y que pueden tener relación con las ausencias de operarios esos días; se acuerda que el día 4 sea festivo (dentro de los 15 días festivos anuales); le consta que el Comité de Empresa 'está intentando que dicho festivo lo trabaje el personal de plantilla y, por medio de trabajadores a tiempo completo y fijos de la empresa; me consta también que el Sr. Arcadio, mando intermedio y miembro portavoz del Comité de Empresa, le está comunicando a la plantilla de domingos y festivos que no tienen que venir a trabajar, que no hay que hacer caso de lo que diga la Empresa, que no tiene contrato para dicho día. A su vez, este mismo portavoz está dejando en los centros de trabajo un listado para que el personal de plantilla que quiere trabajar el festivo 4/11/2019 se apunte (sin autorización ni conocimiento de la empresa). (Sabiendo estas circunstancias previas al día festivo) el Jefe de Servicio hace una llamada al Presidente del Comité de Empresa 'le advierte que se iba a cometer un grave error, que si el problema era el contrato tal y como decía el Portavoz del Comité (Sr. Arcadio) se solucionaría al día siguiente pero que en ningún caso el trabajador podía negarse a trabajar.
... .
Declaración de
En síntesis: conocía desde el 28 de octubre que el día 4 iba a ser festivo
(acuerdo con el Comité); fue avisando a sus trabajadores que ese lunes era festivo y que había que trabajar. Durante los días de aviso, 'algunos trabajadores ya le dijeron que no podrían ir porque prestan servicios diarios en otras empresas, y otros le dijeron que ya confirmarían si iban a acudir; reitera la llamada el sábado y domingo de que el lunes deben ir.
En esos días, varios trabajadores le 'llaman por teléfono diciéndole que ' Arcadio' está diciendo a los trabajadores que no tienen que ir a trabajar el lunes porque no tenían obligación al no estar ese día en su contrato y que no se lo iban a pagar. El declarante les dice que tiene obligación de ir a trabajar...'.
El día 3 de noviembre cuando llega a la nave, pasadas las 12, se encuentra que hay una reunión en la cafetería, donde están unos 40 trabajadores y Arcadio está hablándoles. Se queda en la puerta y escucha: 'que les dice que no fuesen a trabajar al día siguiente, que no les pertenece ese día y que no lo van a cobrar y que no se preocupen que por no ir a trabajar no les iba a pasar nada. Que él es miembro del Comité y que si hay algún problema que lo llamen a él. ...
También les dijo que los que estaban cobrando el paro lo iban a perder, repetía insistentemente que no fueran a trabajar... .
Terminada la reunión se quedan los capataces, e insisten a los operarios que deben ir a trabajar... .algunos dijeron que no iban a ir porque ' Arcadio' había dicho que no les iba a pasar nada. Otros dijeron que sí irían y luego no fueron....
Otro declarante, (
'Unos días antes el grupo de wasap de la bolsa y en otros más, los de USO estaban diciendo que no fuese ningún eventual a trabajar el lunes día 4 de noviembre.
El domingo 3 estaban los trabajadores saliendo y se encuentran a ' Arcadio' y otros dos compañeros de USO que les dicen que entren en la cafetería que tiene que informar. 'Cuando empieza la reunión ' Arcadio' les dice que la empresa les está engañando y que no tiene que ir a trabajar al día siguiente porque la empresa no se lo va a pagar. Insiste mucho en que la empresa no va a pagar el día porque no está en nuestro contrato....'.
Otro declarante (peón de limpieza de domingos y festivos, Edmundo) en esos días presta servicios en la nave (día 3 y 4 de noviembre) y anteriores) y reparte material (cepillos, palas, bolsas, etc, en domingos y festivos).
El viernes anterior al 4 de noviembre, el capataz les comunica que el lunes tiene que ir a trabajar; Algunos comentan que tienen que consultar con sus otros trabajos, y otros compañeros comentan que ' Arcadio' y Javier están diciendo que no hay que venir (el declarante tiene contacto con casi todos al repartir el material).
...En el grupo de wasap ponen mensajes como que ' si hacemos fuerza entre todos nos comemos a la empresa' porque ese día no saldría el servicio.
Cuando termina la jornada, sobre las 12 horas de la mañana, ' Arcadio' nos dice que tenemos que reunirnos en la cafetería...(con remisión al resto de declaración).
Declaración de otro capataz de domingos y festivos ( Lucio)...se les dijo que tenían que venir el lunes 4 de noviembre... Como están surgiendo dudas por parte de algunos trabajadores que le comentan que hay rumores de que ellos no tenían que prestar ese servicio porque ' Arcadio' estaba informando de que no tenían que venir a trabajar, que no estaban contratados para eso...
El domingo 3 de noviembre acuden todos a trabajar. A lo largo de la mañana, los trabajadores en la jornada de 6 a 12 de la mañana, van llamando al capataz y le comentan que ' Arcadio' les ha abordado, interrumpiendo su servicio para decirles que no se vayan, que a las 12 en la Nave, cuando finalice la jornada para una reunión informativa.
Los que dijeron de no quedarse...fueron amenazados por ' Arcadio' 'si no se queda va a su lista negra y que vaya aceptando las consecuencias' por lo que acudieron a la reunión.
' Arcadio' fue corriendo las diferentes zonas y diciendo a los trabajadores que tenían que acudir a la reunión.
Al final de la jornada, dentro de las instalaciones, en la puerta de salida, estaba ' Arcadio' acompañado de Roque (que había solicitado a su capataz salir 10 minutos antes por asuntos familiares)...también invitó a pasar a los capataces (a otro y a él).
Calcula unos 34 trabajadores en esa reunión...; 'Al haber 'caras nuevas' se presenta diciendo que 'para el que no le conozca, soy miembro del comité por la sección sindical de USO y yo también soy Capataz como ellos'. Les dice que el motivo de la reunión es para comunicarles que el festivo que se ha pasado al día 4 (lunes) no es obligatorio que hagan el servicio, que no tienen que ir a trabajar... (en similares términos que los anteriores).
A preguntas de algún trabajador afirmando que sus capataces les han dicho que deben ir; responde que no deben hacer caso, que forman parte de la empresa, no son del sindicato, 'reiterando que la empresa les está engañando y que no le van a pagar ese día de trabajo... que si tiene alguna duda que le llamen personalmente (teléfono está en el tablón de anuncios). Solo se dirigió a los trabajadores el demandante.
Al terminar, 9 trabajadores dijeron al capataz que no iban a ir (de entre ellos dos afirmaron que presentarían justificante). Y al finalizar llamó al jefe de servicios, Jesús Manuel, y empezaron a avisar a número de trabajadores, al afirmar los de la reunión que no iban a acudir.
Se empezó a llamar a gente de jornada completa (15 en la bolsa); estos
trabajadores viendo los grupos del sindicato (wasap) que no era obligatorio asistir no acudieron a trabajar tampoco los trabajadores avisados.
Otro declarante, miembro de CC.OO (
Se declara, que 'el citado portavoz, ' Arcadio', que se encontraba de baja por IT, se dedica a realizar salidas diciendo a la plantilla de fijos que ha existido recientemente un SERCLA y que la denuncia de los festivos está judicializada, y por tanto deben apuntarse en una lista que él ha realizado, si quieren que la empresa le abone los festivos y que además va a ser una prueba para el juicio que será en noviembre. Estas salidas las hace también el día 30 de octubre para que se apunten trabajadores fijos. Esta información se confirma por distintos afiliados, que prestan servicios en distintos centros...
Miembros del comité de CC.OO hablan con el responsable de la contrata ante la iniciativa y les dicen que la facultad es de la empresa; que contratarán o usarán la bolsa de trabajo; y que los que vengan a trabajar estarán de alta, etc. Comentan que el
Declaración del
Como Presidente del Comité presenta solicitud para que el día 3 festividad de San Martín de Porres se pasara al lunes día 4 y que la empresa aceptó la solicitud.
'Que tanto los representantes de CSIF como los de Uso no estaban de acuerdo en que se contrataran trabajadores para hacer el servicio de domingos y festivos y consideraban que ese trabajo lo tenían que hacer los trabajadores fijos...
Que USO, antes estos hechos, había interpuesto demanda de conflicto colectivo para que esos servicios los hiciesen los trabajadores fijos.
Que no se convocó ninguna reunión del Comité de empresa sobre el servicio del día del patrón, ni se llegó a ningún acuerdo sobre el asunto.
El delegado de la empresa les comunica 4 o 5 antes del servicio que lo van a prestar los eventuales.
Que él fue a informar a uno de los cuartelillos, sobre el art. 14 del Convenio, pero que en ningún momento les dijo que no tenían que ir a trabajar.
Que el día 5 ha tenido una reunión con el Delegado de la Empresa y se ha dado cuenta de que ha metido la pata y que se ha equivocado totalmente. ...(con remisión a la declaración).
Otro declarante, capataz de domingos y festivos en Cuartelillos de Calzada, Zapillo y San Luís ( Cesareo). Escucha como información, lo antedicho, de que no tienen que ir a trabajar (informando el demandante), que no tienen contrato y que no les van a pagar el día.
Cuando se va el demandante, les insiste en que tiene que venir a trabajar; y los eventuales le comunican que no van a ir a trabajar porque lo ha dicho ' Arcadio'.
Viene reiterando que deben ir a trabajar durante toda la semana, porque comentan que el demandante les está diciendo que no tienen que ir ese día.
Durante esa mañana del día 3 el demandante les ha abordado para decirles que acudan a la reunión a las 12 de la nave... el contenido de la reunión/información es similar a la de otros capataces que se ha recogido en párrafos anteriores.
Aparte de las anteriores afirmaciones, el demandante se persona en distintos cuartelillos el día 3 de noviembre de 2019 (domingo), y reúne a los trabajadores que van acudiendo hacía el final de la jornada para celebrar una reunión con ellos (trabajadores eventuales que prestan sus servicios en domingos y festivos, la reunión es en la nave). En una de las reuniones, se agrupan más de 30 trabajadores, y están presentes en esa reunión 4 capataces.
DÉCIMO CUARTO.- En el documento nº 11 de la demandada, copias de whatsapp aludidos en la investigación consta: (Texto de ' Arcadio': '
Un segundo mensaje el día 3 de noviembre 2019 (hora 16:10) de ' Arcadio': '
Al Grupo de eventuales, envía a las 13:51 comunicado de la empresa al Comité de empresa comunicando que se abre expediente informativo en relación a las faltas de asistencia al trabajo el pasado día 4 de noviembre... (foto del texto de la empresa).
El demandante escribe: '
DÉCIMO QUINTO.- Una vez investigados los hechos y cómo se sucedieron, la empresa ha sancionado a 19 trabajadores con suspensión de empleo y sueldo; todos ellos no se personaron a trabajar y no justificaron su ausencia. Y a otros se ha despedido (consta en la documental).
DÉCIMO SEXTO.- Una vez terminada la investigación (en fecha 11/11/2019) sobre los hechos ocurridos el día 3 y 4 de noviembre y días previos, se decide incoar expediente disciplinario contradictorio frente al demandante, se nombra instructor, ( art. 68, a) del ET y art. 60 del Convenio del Sector), por su posible comisión de falta muy grave; se comunica el pliego de cargos y lo recibe el demandante en fecha 08/01/2020 (documental de la demandada).
El demandante responde al pliego de cargos: '1. Que el día 3 de noviembre, la empresa conocía que se acerca a las instalaciones como miembro del comité de empresa para 'aclarar algunas dudas de los compañeros eventuales, al recibir múltiples llamadas de los compañeros. Prueba de ello, es el mensaje que le envía el delegado ('Buenos días Arcadio, me parece lamentable vuestra actitud y comportamiento. Espero que estéis a la altura de las consecuencias de vuestras acciones' (10:54 horas, domingo 3 de noviembre, de Ernesto).
En fecha 24 de enero de 2020 se comunica Resolución de la empresa ( Conrado propuesta de despido, instructor) de sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, se comunica al delegado sindical de USO, al Presidente del Comité de empresa, y al demandante por burofax, consta en la documental que se aporta en la comparecencia de la medida cautelar, y que las partes comunican que la dejan incorporada para el juicio declarativo.
DÉCIMO SÉPTIMO.-En la instrucción del expediente disciplinario nº NUM000, el instructor ha llamado a miembros del comité de empresa, para conocer si desde ese órgano se había decidido el contenido de la información dada a los eventuales el día 3 de diciembre y si se había acordado tal reunión (doc. nº 10 y siguientes). No fue acordado ese día de información o reunión con ese grupo de trabajadores; ni se instó a que alentara a no ir a trabajar.. En todo caso, solo que se comunicara el contenido del art. 14 del Convenio (presidente del Comité de empresa), y solo los grupos de CSIF y USO, no participa CC.OO.
En la testifical de ese Instructor (Gerente de Acciona), confirma que es llamado al incumplir el contrato ese lunes por desatender el servicio en más del 405 dela plantilla que se habían comprometido con el Ayuntamiento.
El Ayuntamiento estuvo apunto de ejecutar el aval por incumplimiento del contrato.
Se le aporta la investigación realizada por el gerente anterior Señor Ernesto, y se entendió que se había producido una huelga encubierta; y conitúa él la investigación y la instrucción del procedimiento sancionador. SE trataba de que no fueran a trabajar el día 4 lunes.
El gerente anterior también ha sido despedido por no garantizar el servicio.
Finalmente se le entrega al Presidente del Comité la resolución de despido, y se intenta con el demandante que se niega a recoger la comunicación, y se lo remiten por burofax.
Reconoce que han tenido que ofrecer y dar más servicios al Ayuntamiento a cambio del incumplimiento.
Varios testigos coincidentes con los que han prestado declaración coinciden en las preguntas realizadas con lo declarado.
DÉCIMO OCTAVO
estimación de la misma 'la empresa (demandada) se avenga a reconocer y aplicar el sistema de trabajo en domingos y festivos establecidos en el art. 14 del vigente convenio colectivo'. Demanda que recae en el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, que desestima la demanda (Sentencia 461/2019, de 5/12/2019) y deja como hechos probados, hoy firmes los siguientes:
'
También
...
Por escrito de 9 de julio de 2019 se instó conflicto colectivo ante el SERCLA, siendo que el día 25 de julio de 2019 tuvo lugar el acto de conciliación, el cual terminó con resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda).'
La sentencia es recurrida por los demandantes que plantearon el conflicto (USO), y por STSJ de Granada de fecha 28/01/2021 se ha desestimado, confirmando los argumentos y hechos probados de la resolución de instancia:
DÉCIMO NOVENO.- El Comité de empresa había solicitado a la empresa los contratos de los eventuales, para conocer la jornada, etc, y la empresa entregó la copia en enero (incumpliendo su obligación, testifical del secretario del Comité de Empresa). En verano del 2019 algunos miembros del Comité se reunieron con la concejala competente de ese servicio de limpieza y se quejaron a la misma afirmando que no se cumplía el servicio.
Manifiesta que el día 3 de noviembre fueron a informar no solo el demandante, también estuvieron el Presidente del comité, el secretario y otros (no los miembros de CC.OO).
El fue a informar al cuartelillo de la catedral, y allí estarían unas 10 personas.
El testigo don Alejo afirma que estuvo con el demandante en la nave; que fueron pronto, sobre las 10 o 10:30 horas; que los trabajadores empezaron a llegar a las 11:30 o un poco más tarde. Afirma que les dijeron que el trabajo era voluntario. Que los trabajadores les llaman porque tiene dudas.
Afirma que el Ayuntamiento ha sancionado a la empresa por no cumplir bien con los servicios.
VIGÉSIMO.- El demandante está en situación de IT desde el 17/05/2019
(documento del demandante, nº 23 de la documental presentada en el acto del juicio oral), y también presenta los partes de baja la demandada.
VIGÉSIMO PRIMERO.- Se han presentado la preceptiva papeleta de conciliación y se ha intentado la conciliación sin acuerdo, según consta en autos.'
Fundamentos
2. El demandante, es miembro del comité de empresa, secretario de la sección sindical del sindicato USO en la empresa demandada y, presidente del comité de seguridad y salud en el trabajo.
Dicho trabajador, se encontraba en situación de incapacidad temporal, por la contingencia de enfermedad común, desde el día 17-05-2019 con el diagnóstico de trastorno depresivo mayor, episodio único, no especificado (Tomo I. Folio 514 para el trabajador, repetido al folio 279 para la empresa).
3. Previo expediente instruido al efecto y tras rechazar, el demandante, la recepción personal, la empresa demandada, mediante burofax de fecha 5-02-2020 y con fecha de efectos del 24-01-2020, le comunicó su despido disciplinario, con motivo de los hechos acontecidos el día 3-11-2019, al incitar a los trabajadores al incumplimiento de la prestación del servicio del día 4-11-2019 (lunes, fiesta local), debido a la promoción y participación activa en la alteración colectiva del régimen de trabajo, instando a los trabajadores a que no fuesen a trabajar el indicado día 4-11-2019 ( art. 54.1.d ET; art. 60.3 Convenio de aplicación y, art. 7.2 RD Ley 17/1977, de 4 marzo).
4. Se formuló demanda, en cuyo suplico se pedía que se declarase '
5. La sentencia dictada en la instancia, tras rechazar la excepción de prescripción de la falta y del incumplimiento de las garantías previstas en el art. 68.a) ET, desestimó la demanda, al tener por acreditada la conducta imputada en la comunicación del despido.
6. Contra aquella sentencia, por el demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en los apartados b) y c) del artículo 193LJS, destinados a la revisión de los hechos declarados probados (motivos primero al séptimo, por involuntario error del recurrente, no existe el motivo segundo) y a la censura jurídica (motivos octavos al undécimo), concluyendo con la súplica de que
7. El referido recurso fue impugnado por la empresa demandada.
a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.
b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única ( art. 6.1LRJS), que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011).
c) Como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), la suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase de la Jurisdicción Social), de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y solo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
d) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en S
e) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:
*
*
* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.
* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.
* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que
*
*
f) Como dice la STS de 5-06-2011 (Rec. 1580/2010. Fudt 3º):
* La parte recurrente debe ofrecer una '
* Además, deben ser '
* Estando igualmente prohibido, introducir bajo el concepto de '
* Y, además, que la revisión del hecho probado que se proponga,
* El hecho cuya revisión alternativa se propone adicionar, rectificar o suprimir, debe estar sustentado en la
h) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los '
Como ha puesto de relieve de forma reiterada, tanto el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998
ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice:
4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.
Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada:
iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía:
1.A.- Revisión del hecho probado tercero, con la siguiente redacción alternativa:
1.B.- Basa su pretensión, en los folios 496 a 503 en cuanto a la fecha de inicio del expediente de investigación (5 noviembre, en vez de 11 de noviembre), y el motivo de la visita del Delegado de la empresa, la deducción de la facturación por el Ayuntamiento de Almería, relativo a documentos sobre la facturación que le efectúo el Ayuntamiento de Almería, de los meses de junio a octubre del 2019 inclusive, derivado de los incumplimientos en el servicio de limpieza de la empresa. Así como, en la falta de comunicación del expediente contradictorio al Comité de Empresa y al Delegado de Sección Sindical de USO, infringiendo el artículo 10.3.3 LOLS, artículos 55.1. y 68.a ET, artículos 106.2 y 115.d LRJS, aduciendo que, tan solo consta al folio 686 notificación del despido al referido Delegado de la Sección Sindical, dentro del ramo de prueba del expediente contradictorio. Reiterando que se incumple la finalidad de dar audiencia al comité de empresa, como al Delegado de Sección Sindical, lo que implica la nulidad del despido, sin entrar a conocer del fondo del asunto.
1.C.- Como se desprende de la redacción planteada, tres son las pretensiones que se contempla en el presente motivo. En primer lugar, se pretende señalar la fecha de incoación del expediente informativo, que, en vez del 11 de noviembre, que dice el hecho probado tercero, sea el del día 5 de noviembre, sin que sobre dicho particular se aduzca nada por el recurrente ni la empresa impugnante, ni se determine el folio concreto que así lo establezca, por lo que se rechaza.
En segundo lugar, se pretende incluir unas referencias a incumplimientos de la empresa y descuento por el Ayuntamiento de Almería, anudándolo a la visita del Delegado de la empresa, para lo que invoca los folios citados del 496 a 503, lo que tampoco es admisible, dado que no se determina la relación que guarde dicho párrafo con el objeto del despido del demandante, además, de que en dichos folios, lo que existe es una '
Y, en tercer lugar, se incluye una aseveración redactada en sentido negativo, al decir '...
* Los folios 242 a 245 -comunicación el día 8-01-2020, al presidente del comité de empresa del inicio expediente contradictorio, adjuntando pliego de cargos, con plazo de siete días para alegar y proponer pruebas-.
* Folios 246 a 249 -comunicación al Delegado Sindical de USO D. Gines, en igual sentido-.
* Folios 250 a 254 -comunicación en iguales términos al trabajador demandante- el que presento alegaciones.
Este tercer apartado de la revisión propuesta, tampoco puede ser estimado, por las siguientes razones:
a) En el apartado destinado en la sentencia a los hechos probados, se refleja lo que se tiene por probado, y, por lo tanto, su redacción debe serlo en sentido positivo, ya que lo no probado queda fuera, para su valoración en censura jurídica.
b) La alegación de inexistencia de pruebas ('
c) En el presente caso, no existe error de valoración de prueba, cuando la Magistrada de instancia, tiene por acreditado que, en el expediente contradictorio, se dio fase de alegaciones y prueba al Comité de Empresa, al Delegado Sindical de USO y al propio trabajador y, por lo tanto, no se infringió el art. 68.1.a) ET, como así se desprende:
* Folios 242 a 245 (Tomo I), con firma del Presidente del Comité de Empresa, y expresión ológrafa de
* Folios 246 a 249 (Tomo I), en iguales términos al Delegado Sindical de Uso D. Gines, con expresión ológrafa de '
* Folios 250 a 254 (Tomo I), con igual contenido al demandante, actual recurrente, D. Arcadio, con expresión ológrafa de '
Por los razonamientos expuestos se desestima la presente revisión.
2.A.- Revisión del hecho probado décimo primero (motivo tercero del recurso), con la siguiente redacción alternativa:
2.B.- Basa su pretensión en los documentos nº 3 al 9 del ramo de prueba del actor (folios 468 a 474).
Alega que, fue el pleno del comité de empresa, el que adoptó la decisión de exponer un listado para los trabajadores que voluntariamente se apuntasen a realizar los festivos, según lo estipulado en el artículo 14 del Convenio, y así consta acta de la reunión del comité de fecha 21-10-2019, folio 685.
Se prosigue invocando diversas testificales. Y se afirma que todo el comité realizó la misma acción, pero solo se sanciona al actor, cuyo despido tiene tinte de reproche.
2.C.- La finalidad del presente motivo es suprimir de la redacción originaria, la expresión '
Examinado el invocado folio 685 (reunión ordinaria del comité de empresa de fecha 21-10-2019), no se desprende la literal redacción propuesta, sino que aquella es fruto de valoraciones subjetivas e interesadas de parte, no bastando con que se acordase por el comité de empresa presentar el listado de festivos, para inducir con ello, que todo el comité participo en los hechos del día 3 de noviembre del 2019, siendo sancionado exclusivamente el recurrente para anudar con ello una actitud vulneradora de derechos por la empresa. Por lo que se desestima la presente revisión fáctica.
3.A.- Revisión del hecho probado décimo segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
3.B.- Se basa en el reiterado folio 685, consistente en el acta de la reunión del comité de empresa de fecha 21/10/2019 (documento nº 4.14 ramo prueba demandada), en cuyo folio 1370 se adopta la presentación del listado de festivos siendo las firmas recogidas por los miembros del comité de empresa, presentando dichos listados el actor, como podía haber sido cualquier otro miembro del comité de empresa.
3.C.- La revisión solicitada se concreta en dos peticiones:
Una, en la nueva redacción dada al párrafo segundo del hecho probado décimo segundo:
RedacciónOriginaria
RedacciónPropuesta
'El demandante en fecha 31/10/2019 recoge firmas entre los trabajadores fijos para confeccionar el listado y la prestación de servicios por ellos, en ese día festivo (el día 4 de noviembre de 2019).
'El demandante en fecha 31/10/2019 hace entrega del Listado de trabajadores que se ofrecen voluntariamente a trabajar los días 1 y 4 de Noviembre de 2019'
Examinado el folio 685 que obra al Tomo II, no existe la redacción propuesta de forma literosuficiente, sin conjeturas ni valoraciones de parte, por lo que no puede ser estimada dicha redacción.
A mayor abundamiento, la Magistrada de instancia, como se desprende de la sentencia recurrida, hace una valoración de los medios de prueba, entre ellos, la amplísima documental y testifical practicada, dando por probado aquella recogida de firmas por el actor y razonando en el fundamento de derecho sexto, que aquella conducta se realizó pese a que se tenía conocimiento por el actor, que con el incremento del servicio de limpieza desde junio del 2019, los domingos y festivos, pasaron a ser desempeñados por personal eventual contratado para el servicio de domingos y festivos (hecho probado décimo primero).
Y dos, como se desprende de la redacción propuesta, se suprime el párrafo cuarto del indicado hecho probado, sin dar razón alguna de dicha supresión, lo que no puede ser estimado, conforme a lo expuesto en el fundamento segundo de la presente resolución, por lo que se desestima la presente revisión.
4.A.- Revisión del hecho probado décimo tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
4.B.- Se basa nuevamente en el reiterado folio 685 del Tomo II, acta de la reunión del comité de empresa de fecha 21/10/2019 (documento nº 4.14 del ramo de prueba de la demandada). No se alega nada más por el recurrente.
4.C.- La redacción propuesta, basada en la reiterada acta de fecha 21-10-2019, no puede ser aceptada, al no recogerse de forma literosuficiente lo que se propone como redacción alternativa, sino que responde a una valoración subjetiva e interesada de la parte, cuya finalidad es la de suprimir aquel hecho, que está sustentado en diversos medios de prueba, entre otros, en las testificales que se van desgranando por la Magistrada de instancia en aquel hecho probado, llegando a admitirse por el Presidente del comité de empresa:
Difícilmente se puede sustentar la redacción que se propone en base al acta de una reunión (21-10-2019), que no tenía la finalidad que se indica. Máxime, cuando no existió reunión del comité de empresa, para dicho fin, como exponía el Presidente de dicho comité:
'
Y en dicho sentido, se debe remitir al recurrente al contenido del hecho probado décimo séptimo, y a la sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 28-01-2021 (Rec 1344/20 ), confirmando la dictada en conflicto colectivo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, de los de Almería de fecha 5-12-2019, autos nº 1427/2019, sobre la interpretación del artículo 14 y la prestación de servicios por trabajadores temporales en domingos y festivos, desestimando la demanda presentada por el sindicato USO, y considerando ajustada al Convenio Colectivo la actuación de la empresa, al contratar personal temporal para la prestación del servicio en domingos y festivos.
5.A.- Se interesa la supresión del hecho probado décimo cuarto, por haberse impugnado expresamente la autenticidad de las conversaciones de WhatsApp, alegándose por el recurrente, que por parte de la Juzgadora no se ha pronunciado sobre su admisibilidad y valoración, invocando la STS nº 300/2015 y la STSJ Madrid de 15-11-2018.
5.B.- Se basa en que se impugnó la autenticidad de las conversaciones de WhatsApp, sin que por parte de la Magistrada se haya pronunciado sobre su admisibilidad y valoración. A continuación, se invoca la STS 300/2015 y la STSJ Madrid de fecha 15-11-2018.
5.C.- Sin perjuicio de la calificación de que se esté en presencia de un whatssapp o de una captura de pantalla como expone la empresa impugnante, para entender que son documentos o no, y por ende, su distinta valoración jurídica, es lo cierto, que se pronuncia sobre dicha temática, la invocada STS Sala II de fecha 19-05-2015 nº 300/2015, si bien, con el respeto que merece cualquier resolución judicial, no es jurisprudencia que pueda sustentar la revisión pretendida por la vía del apartado b) del artículo 193LJS, ni incluso como censura jurídica, como igualmente acontece con la alegada sentencia del TSJ de Madrid.
5.D.- La sentencia de instancia, ubica en el documento nº 11 del ramo de la demandada, a los WhatsApp que vienen referidos en el expediente previo incoado por la empresa, siendo aportados como fuente de prueba documental ( STS 23- 07-2020 Rec. 239/2018), según obra en el hecho probado objeto de supresión.
La Magistrada de instancia, sí se ha pronunciado sobre su admisión y valoración en el propio acto del juicio oral, al no existir pronunciamiento alguno rechazando su admisión ( arts. 87.2LRJS y 299 LEC), siendo la parte demandante, actual recurrente, la que, en aquel acto del juicio oral, de estimar que no eran auténticos (bien por dudar de su autoría o por manipulación de su contenido), la que tuvo que haberse opuesto a su admisibilidad y, formular protesta ( art. 191.3.d LRJS). Lo que no consta que se haya efectuado.
5.E.- Cuestión distinta, es que la impugnación formulada por el recurrente, lo sea a los meros efectos de su valor probatorio, en cuyo caso, tal valor debe ser apreciado por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2 párrafo 2 de la LEC, como así se efectúa en el fundamento segundo y sexto de la sentencia recurrida.
5.F.- En todo caso, no es admisible que el propio demandante, aporte uno de los WhatsApp, como documento nº 24, adjunto a su demanda (folio 63 Tomo I) y al tiempo rechaza los que aporta la empresa ( art. 105.2LRJS).
El actor, formaba parte del grupo de
En conclusión, en el grupo de
Por los razonamientos expuestos se desestima la revisión solicitada.
6.A.- Revisión del hecho probado décimo séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
6.B.- Literalmente el recurrente se basa para la presente revisión, en la 'documental obrante en autos', efectuándose una serie de alegaciones valorativas, propias del apartado c) del artículo 193LRJS.
6.C.- A la vista de que el documento nº 10 que se expresa en la redacción propuesta, (omitiendo el recurrente el ramo de prueba y el folio en el que se contiene), existiendo en el procedimiento, con la designación de documento nº 10, los folios 222, 277, 68, 475, es la parte recurrente, la que debe indicar el folio al que se refiere, ya que la Sala no puede escogerlo, lo que supondría tanto como practicar prueba en detrimento del principio de igualdad, que debe mediar entre las partes ( art. 24 CE).
6.D.- No obstante, la empresa impugnante localiza el folio 685, donde obra el acta del comité al que parece referirse el recurrente, como ordinal documento nº 10, siendo la reiteradísima acta de fecha 21-10-2019, de la que en modo alguno se desprende la literalidad de la redacción propuesta, por lo que se debe desestimar el presente motivo.
En síntesis, se alega que, se ha vulnerado la garantía de indemnidad, con motivo del ejercicio de los derechos individuales derivados del contrato de trabajo, conforme al artículo 4.2.g ET por lo que no puede sufrir la extinción del contrato de trabajo, conforme al artículo 5.c del Convenio 158 de la OIT.
Se prosigue explicando la doctrina existente sobre la garantía de indemnidad, con cita de las SSTC 76/2010 de 19-10-2010; 28-02-2011; 19-04-2004. Narrándose las diversas denuncias llevadas a cabo por el demandante, y la sanción que el Ayuntamiento le impuso a la empresa. Y que, debido al acoso de la empresa al demandante, causo baja por enfermedad desde el 17-05-2019, por depresión mayor, como así obra al folio 514. Solicitando el 17-12-2019, en el Comité de Seguridad y Salud que se iniciara el protocolo de acoso laboral, no dando cumplimiento la empresa, acordando el despido fulminante. Siendo la carga de la prueba, conforme al art. 181.2LRJS, sobre la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, de cuenta de la empresa, sin que exista propósito discriminatorio.
Y se continúa, exponiendo los indicios racionales fácticos que acreditan la conducta discriminatoria de la empresa, aduciendo que se ha probado:
a) Con los documentos nº 2 al 22 (Folios 34 a 84 inclusive), las denuncias ante la Inspección de Trabajo. Sentencia sobre vulneración de derechos fundamentales y libertad sindical. No habiéndose sancionado al resto de miembros del Comité de Empresa, que participaron en los hechos.
Se anotaba a los trabajadores que faltaron el día 4 de noviembre, su pertenencia a sindicato (folios 556 a 561).
La empresa por sus incumplimientos, fue sancionada con un recorte de un millón de euros (folios 496 a 503).
Se acredito en el acto de la vista, que el actor, como miembro del comité de empresa, informo a la plantilla, conforme a la reunión del comité de fecha 21-10-2019 de lo dispuesto en el art. 14 del Convenio Colectivo, entregando una lista de trabajadores que voluntariamente prestarían el servicio, como se venía realizando.
Invocando la STC del 17/2003, de 30 de Enero, sobre la posibilidad de aptitud probatorio, para aquellos hechos que no guardan una conexión patente con la lesión del derecho sustantivo, pero abren razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.
Por lo que se alega que, se han vulnerado los derechos fundamentales consagrados en el artículo 14 CE y 17.1 ET.
No se acredita perjuicio alguno en el mes de noviembre del 2020, y sí en cambio en Junio a Octubre del 2020, por los incumplimientos de la empresa.
Se prosigue por el recurrente, poniendo en duda hechos calificados de relevantes del expediente informativo que obra a los folios 543 a 631 y del expediente contradictorio que obra a los folios 632 a 705.
Se alega que, los partes de trabajo del día 4 de Noviembre (folios 545 y 548), tienen la misma letra y el mismo texto, pese a ser realizados por distintos capataces. En los folios 556 a 561, en los justificantes de inasistencia de los trabajadores se identifica la organización sindical a la que pertenecen. Se rectifica a bolígrafo la fecha del 1 de Noviembre por la del 4 de Noviembre. La declaración del capataz Lucio (folio 578), no se atiene a la realidad. Lo que igualmente sucede con la declaración de Luis Enrique que obra al folio 582, ya que sí obra reunión del comité al folio 685. Estando prestada la declaración del Presidente del Comité de Empresa (folio 586), bajo presión. Existiendo remisión a declaraciones que no se habían prestado, como acontece con cuatro miembros de CCOO que con fecha 15-01-2021 se adherían a lo que declarase Celso, el 20-01-2021. Y se prosigue repitiendo frases ya expuestas.
2. De los inmodificados hechos declarados probados, en síntesis, queda acreditado:
2.a. - La empresa demandada, tenía adjudicado el servicio de limpieza urbana y de playas por el Ayuntamiento de Almería.
2.b. - La empresa, el día 20-12-2018, solicita del Ayuntamiento la ampliación del servicio a otras zonas en las que no se prestaba servicio los domingos y festivos, lo que fue aceptado por el Ayuntamiento (hecho probado décimo primero).
2.c. - Hasta junio del 2019, el servicio de limpieza prestado en domingos y festivos, se llevaba a cabo por los trabajadores fijos de plantilla que se apuntaban con una antelación de diez días para realizarlo, cobrando 120€ por día. Con posterioridad, a la indicada fecha, la empresa contrata a personal temporal (eventual) para llevar a cabo el servicio exclusivamente para dichos domingos y festivos. Algunos miembros del comité y trabajadores, no estaban de acuerdo con aquella medida (hecho probado décimo primero).
2.d. - El presidente del comité de empresa, solicito de la empresa demandada, cambiar el día festivo 3 de noviembre del 2019, domingo, (festividad del santo de la actividad), al día 4 de noviembre del 2019, lunes, lo que así fue aceptado por la empresa, pero sin aumentar el número total de festivos (hecho probado décimo segundo).
2.e. - Por el sindicato USO, con fecha 14-10-2019, se formula demanda de conflicto colectivo en la interpretación y aplicación del artículo 14 del convenio colectivo de empresa, UTE Acciona La General Servicio de Limpieza Viaria en Almería (BOP Almería nº 198/2016 de 17-10-2016), al estimar que el servicio de limpieza de los domingos y festivos debía llevarse a cabo por los trabajadores fijos de la empresa (hecho probado noveno y décimo octavo).
2.f. - El demandante, se encontraba en situación de incapacidad temporal, por contingencia de enfermedad común, desde el día 17-05-2019 (hecho probado vigésimo).
2.g. - El demandante, el día 3-11-2019, en distintos centros de trabajo de la empresa, se dirigió a los trabajadores para que no prestasen servicio al día siguiente, 4 de noviembre del 2019, en concreto les decía '
2.h. - El día 4 de noviembre del 2019, no prestaron servicios 33 trabajadores, presentando justificación 14 de ellos, mientras que los 19 restantes, no presentaron justificación alguna (hecho probado cuarto).
2.i. - La empresa, ha sancionado con suspensión de empleo y sueldo y a otros con despido, entre aquellos diecinueve trabajadores (hecho probado décimo quinto).
2.j.- Por sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de los de Almería, de fecha 5-12-2019, autos nº 1427/2019, fue desestimada aquella demanda de conflicto colectivo, lo que fue confirmado por sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 28-01-2021 Rec 1344/2020 (hecho probado noveno y décimo octavo y firmeza que consta en la Sala).
2. k. - La empresa, con motivo de los hechos expuestos, abrió un primer expediente informativo y después un expediente disciplinario, dando traslado al demandante, al comité de empresa y al sindicato USO, para que alegaran lo que a su derecho conviniese (hecho probado tercero).
2. l. - El demandante, a título individual realiza las siguientes actuaciones (hechos probados quinto y octavo):
* Escrito denuncia ante la Inspección de Trabajo de fecha 1-08-2019 para que se facilite a USO, local. El 8-11-2019, la empresa entrega local. Siendo condenada la empresa, por sentencia del JS nº 4 de los de Almería, en fecha 21-01- 2019, con motivo de la entrega de dicho local, por vulneración libertad sindical.
* Demanda de reclamación de cantidad de 31-01-2020 (ayuda social), alcanzando la cantidad de 26 euros.
* Por aplicación del artículo 43 del Convenio, otra demanda, por importe de 200 euros.
2.m. - El demandante, en su condición de secretario del sindicato USO y miembro del comité de empresa (hechos probados sexto, séptimo y octavo):
* Escrito denuncia ante la Inspección de Trabajo de fecha registro 7-11-2019, sobre incumplimiento del artículo 14 del Convenio, remitiendo la Inspección al denunciante, a la Comisión Paritaria.
* Escrito denuncia ante la Inspección de Trabajo de fecha registro 7-11-2019, sobre incumplimiento del artículo 24 del Convenio, remitiendo la Inspección a la Comisión Paritaria.
* Con igual fecha, denuncia por incumplimiento del registro horario, para el control de las horas extras y su repercusión en la salud laboral, incumplimiento de abono de salarios. No existe pronunciamiento de la Inspección de Trabajo.
* En la misma fecha, sobre supuesto incumplimiento del derecho de información de los representantes legales, siendo requerida la empresa, no obra sanción, se pronuncia la Inspección indicando que no se puede confundir el derecho de información con la facultad de organización y dirección empresarial. No consta acuerdo del comité de empresa, sobre dichas denuncias.
* Otra denuncia de fecha 1-08-2019 por obstrucción al crédito horario, exponiendo la Inspección, que dicho crédito está sometido a un procedimiento (solicitud por escrito) y con antelación.
* Demanda de conflicto colectivo para que el personal de limpieza con máquina sopladora ostentase la categoría de peón especialista.
* Demandas de conflicto colectivo de fechas 14-10-2019; 11-04-2019; abril 2019 y 11-10-2019.
3. La respuesta al presente motivo debe partir de los inmodificados hechos declarados probados, rechazándose todos aquellos alegatos que se dicen como probados, y, que no tienen tal calificación jurídica.
La conocida garantía de indemnidad, ha sido objeto de múltiples resolución, entre ellas, y a modo de síntesis, la STC 138/06 (RTC 2006, 138) expone:
Es cierto que, la garantía de indemnidad como manifestación de la tutela judicial efectiva, obliga a la empresa, a no realizar acto alguno en represalia del ejercicio de los derechos conformadores de la libertad sindical que realizara el demandante, de forma que, de haberse acreditado por el recurrente, los indicios de discriminación ante el despido producido, le correspondería a la empresa, probar que los hechos imputados en la carta de despido, no presenta atisbo alguno vulnerador de aquel derecho fundamental.
A tal efecto, la STC 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004, 188), sobre la base de la doctrina sentada por la Sentencia 17/2003 (RTC 2003,17), vuelve a reiterar que cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del interesado, no basta con que el demandante señale la decisión empresarial como vulneradora de un derecho fundamental, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato; sólo una vez aportada dicha prueba indiciaria, el demandado, asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio del invocado derecho fundamental.
Para que la parte demandante, pueda alcanzar dicho fin, como expresa la mencionada STC 17/2003 de 30 de enero (RTC 2003, 17), tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probando al demandado.
4. A la vista de los inmodificados hechos declarados probados, el demandante, no se puede convertir en arbitro y ejecutor de interpretaciones jurídicas, realizando conductas contrarias a las normas, aun estando investido de la condición de miembro del comité de empresa, delegado sindical y presidente del comité de seguridad y salud en el trabajo.
A tal efecto, la actuación del demandante, pese a la reiterada invocación del acta que obra al folio 685, de fecha 21-10-2019, no esta amparada por acuerdo alguno del comité de empresa, para llevar a cabo en la empresa una encubierta paralización de la prestación de servicios, el lunes día 4 de noviembre del 2019.
El demandante, conocía que sus discrepancias sobre la prestación del servicio de sábados y domingos por trabajadores eventuales, en vez de fijos, debía de exponerlas previamente a la comisión paritaria del convenio, como ya le indico la Inspección de Trabajo (hecho probado sexto). Y posteriormente, por los cauces legales, como igualmente se efectúo, mediante la oportuna demanda de conflicto colectivo, resolviéndose la controversia judicialmente.
Sin embargo, promovió de forma activa y elocuente la paralización de la actividad empresarial el lunes día 4 de noviembre del 2019, trasgrediendo la buena fe, en palabras de la STS de 21-11-1984 '4) (...) como también ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de diciembre de 1983 (RTC 1983120)
5. La valoración jurídica que se efectuá en la sentencia de instancia, ante los actos desarrollados por el actor el día 3 de noviembre del 2019, se resumen en promover activamente la paralización del servicio de limpieza pública de la ciudad de Almería, durante el día 4 de noviembre del 2019, so pretexto de la interpretación parcial y subjetiva que aquel efectuaba, del artículo 14 del Convenio de aplicación.
Se observa de los hechos probados quinto al décimo, que la inmensa mayoría de denuncias formuladas ante la Inspección de trabajo y demandas judiciales, se concentran tras la notificación de apertura del expediente informativo al comité de empresa con fecha 5-11-2019, con motivo de los hechos acontecidos los días 3 y 4-11-2019, sin respaldo del comité de empresa (hecho probado séptimo).
No obra sanción alguna a la empresa por parte de la Inspección de Trabajo, señalando que no cabía confundir el derecho de información con el derecho de organización empresarial.
6. No existe nexo de causalidad entre el ejercicio por el demandante, de los derechos de defensa de los trabajadores y la decisión del despido '
Los actos y el fin perseguido por el demandante, como se exterioriza en los hechos probados y fundamentos de la sentencia de instancia, son causa grave para la proporcionada sanción de despido disciplinario procedente, al no existir la conexión causal entre las acciones llevadas por aquel y la sanción de despido. Por cuyos razonamientos se desestima el presente motivo.
Alegándose que la extinción de la relación laboral debe ser declarada despido improcedente, por defecto de forma. Ya que no existe en el expediente contradictorio (TOMO II folios 362 a 705) audiencia previa al Delegado Sindical de USO, ni al Comité de Empresa, solo obra la notificación del despido. Solo obra al Folio 668, la única firma del instructor, sin otras firmas de testigos, donde se indica que se niega a su participación. Por lo que no se han seguido las formalidades previstas en los preceptos mencionados.
2. La censura esgrimida debe ser desestimada, sobre la base de lo expuesto en el fundamento tercero, al desestimar la revisión del hecho probado tercero, lo que en aras a la brevedad se da por reproducido, así como los folios que se expresan en aquel fundamento para rechazar el defecto de forma que se invoca (folios 242 a 245; 246 a 249; 250 a 254).
2. Tampoco se puede estimar dicha pretensión, dado que la plenitud del conocimiento empresarial, sobre unos hechos que afectaron a la totalidad de la plantilla de eventuales los días 3 y 4 de noviembre del 2019, no se puede razonablemente considerar que para el día siguiente, es decir, el día 5 de noviembre del 2019, ya existiera, máxime, ante la gravedad de los hechos y personas implicadas, dando lugar a diversos despidos y sanciones (hecho probado cuarto - punto décimo de la carta de despido- y décimo quinto), por lo que no se infringe el artículo 60.2ET.
Alegándose en síntesis la parcialidad de los contratos de trabajo de los trabajadores de domingo y festivos, los que realizarían más jornada de la contractualmente pactada, al trabajar aquellos festivos (1, 3 y 4 de noviembre). Existiendo dudas en los trabajadores sobre el trabajo del día 3 de noviembre, por lo que se pasó a informar a los trabajadores del contenido del artículo 14 del Convenio Colectivo, según lo acordado en la reunión del Comité de Empresa del día 21-10-2019, no sancionando al resto de sus miembros, y solo al actor.
Se alega, que el actor, en el ejercicio de sus funciones de representación informó sobre el contenido del artículo 14 del Convenio, por lo que no puede ser despedido, lo que infringiría el artículo 68.c. ET.
No habiéndose respetado el principio de proporcionalidad, al adoptarse por la empresa la máxima sanción, no efectuándose con el resto de miembros del Comité de Empresa.
2. La actuación del demandante el día 3 de noviembre del 2019, no está amparada por el derecho de información como se desprende del extenso hecho probado décimo tercero, al decirle a la plantilla destinada a la limpieza en domingos y festivos, que el día 4 de noviembre de 2019, no había que ir a trabajar, que no había que hacer caso de lo que dijese la empresa, que no le iban a pagar, y que no se preocuparan que por no ir a trabajar no les iba a pasar nada. Que él es miembro del Comité y que si había algún problema que lo llamasen a él. Y efectivamente, el día 4 de noviembre, gran número de trabajadores no fueron a trabajar, como así se describen en los puntos cuarto al octavo de la carta de despido. Dicha conducta es conformadora de una alteración colectiva del régimen del trabajo, y un uso abusivo e ilícito de las funciones de representación, como consecuencia de la promoción activa en la alteración colectiva del régimen de trabajo ( artículo 7 RD Ley 17/1997, de 4 de marzo), trasgrediendo la buena fe contractual.
Por último, la gravedad de la conducta del actor conlleva la proporcionada sanción del despido, sin que la empresa haya detectado actuación ilícita laboral del resto de miembros del comité de empresa, ni exista reflejo de ello en los hechos probados.
Por los razonamientos expuestos, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE ALMERÍA, en fecha 05/04/2021, en Autos núm. 429/2020, seguidos a instancia de Arcadio en reclamación sobre DESPIDO, contra ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.