Sentencia SOCIAL Nº 2103/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1834/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02103/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2022 0000282

Equipo/usuario: MAM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001834 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000280 /2022

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Pedro Miguel

ABOGADO/A:MARÍA JOSÉ AGUILAR SUÁREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ASOCIACION LA QUINTANA ( Cirilo)

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 2103/2022

En OVIEDO, a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1834/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA MARIA JOSE AGUILAR SUAREZ, en nombre y representación de Pedro Miguel, contra la sentencia número 288/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 280/2022, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente a la ASOCIACION LA QUINTANA ( Cirilo) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Pedro Miguel presentó demanda contra la ASOCIACION LA QUINTANA ( Cirilo) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 288/2022, de fecha seis de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- El actor, Pedro Miguel, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, ASOCIACION LA QUINTANA, con la categoría de coordinador de proyectos, con antigüedad referida al 17 de febrero de 2009 y percibiendo un salario líquido mensual de 1200 €.

Realizaba la jornada y desempeñaba las funciones que se describen en el primer hecho de la demanda.

2º.- El centro de trabajo de la demandante se hallaba sito en la Calle primero de Mayo 1-bajo de Mieres, el mismo se encuentra cerrado, estando el local vacío y con anuncio publicitario de alquiler al menos desde el mes de octubre de 2021.

3º.- El actor fue incluido en un ERTE con efecto de 12 de octubre de 2020.

El 29 de diciembre de 2020 formula denuncia ante la Inspección, en los términos que obran a los folios 34 y 35 de autos que se dan íntegramente por reproducidos.

En enero de 2021 la actora recibe notificación del SEPE comunicando su inclusión en el ERTE, lo que determinó la anulación de aquella denuncia. Desde entonces ha venido percibiendo la prestación correspondiente hasta el 30 de septiembre de 2021.

4º.- No percibiendo la demandante retribución alguna en el mes de diciembre de 2021, se le comunica por parte del SEPE que no ha sido prorrogada la situación de ERTE por la empresa y que figura de baja a fecha 30 de octubre de 2021. Lo anterior motiva una denuncia de la actora ante la Inspección el 20 de enero de 2022. Sin perjuicio de dar por reproducido su íntegro contenido en los términos que obran en los folios 16 a 18 de autos, en ella el demandante manifiesta que no existe centro de trabajo al haber cerrado con anterioridad a la denuncia; que puestos los hechos en conocimiento de la asesoría de la empresa, por ésta se le comunica que ya no tiene relación con la demandada; y que se aporta certificado del SEPE haciendo constar que no es beneficiaria de prestación alguna, siendo la última reconocida la de octubre de 2021. Junto a esta denuncia se incorpora un burofax remitido a la empresa el 23 de diciembre de 2021 (f. 36 vuelto), manifestando en aquélla que no se ha recibido respuesta empresarial alguna.

5º.- En informe de la Inspección de trabajo de 19 de abril de 2022 se hace constar que al menos desde el 30 de septiembre de 2021 la empresa carece de actividad, no habiendo solicitado prórroga del ERTE, y que procede la baja, de oficio, de todos los trabajadores.

6º.- Prestó servicios el actor durante 21 días en el mes de marzo de 2021. En el mes de abril de 2021 y 9 días de mayo del mismo año.

7º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 17 de marzo de 2022, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 31 de marzo de 2022 con el resultado de intentado sin efecto; tuvo entrada escrito de demanda el 11 de abril de 2022.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando solo en parte la demanda deducida por Pedro Miguel contra ASOCIACION LA QUINTANA Y FOGASA,y acogiendo la excepción de inexistencia de acción, debo declaro y declarar no haber lugar a la acción de extinción del contrato deducida en aquélla, absolviendo en consecuencia a los interpelados de los pedimentos formulados en la misma; y acogiendo parcialmente la acción de cantidad debo declarar y declaro haber lugar a ella en parte, condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 5589,04 €, más el interés anual del 10%; sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.'

En fecha 10 de Junio de 2022, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva, dice:

'DISPONGO:

1.- Desestimar la solicitud de aclaración de sentencia de dictada en este procedimiento.

2.- No variar el texto de dicha resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de agosto de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda de extinción del contrato de trabajo a petición del trabajador por los motivos previstos en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, porque entiende que la relación laboral ya está extinguida en virtud de un despido tácito, puesto de manifiesto por hechos concluyentes, que el trabajador no impugnó ni podría hacerlo a la fecha de presentación de la demanda dado el mucho tiempo transcurrido.

El demandante recurre la sentencia para solicitar la revocación y otra que estime la demanda y declare la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario respecto de sus obligaciones para con el trabajador, condenando a la demandada al pago de la correspondiente indemnización, con el resto de pronunciamientos legales inherentes. A título de pretensión subsidiaria solicita de la Sala que declare la improcedencia de la baja de oficio en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) que efectuó la Inspección de Trabajo, con condena de la empresa a la correspondiente indemnización.

Hemos de hacer una precisión y descartar cualquier pronunciamiento sobre procedencia o improcedencia de la baja del trabajador en la TGSS dispuesta por la Inspección de Trabajo, introducida en el Suplico del recurso. Al margen de otras razones que tienen que ver con la falta de competencia del orden jurisdiccional social para pronunciarse sobre altas/bajas de los trabajadores en el sistema de Seguridad Social [ artículo 3.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social], esa es cuestión nueva, que aparece por primera vez en el recuso. La sentencia de instancia no contiene pronunciamiento al respecto, ni siquiera identifica esa pretensión cuando en el Fundamento de Derecho Primero delimita el objeto del proceso, esto es, una demanda que con antecedente conciliatorio de 17.3.2022 pretende la resolución del contrato por incumplimiento empresarial ex artículo 50 ET, a la que se opone el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en base al argumento de que al tiempo de la demanda de conciliación la relación laboral ya estaba extinguida, y que si se hubiera pretendido impugnando un despido, como procedía, esta acción estaría fatalmente caducada al haber transcurrido en exceso el término del artículo 59.3 ET. Ello, nos lleva a examinar la demanda y de ese modo comprobamos que en la misma no hay mención de tal cuestión. El recurrente no se atiene al principio de correspondencia debida entre la instancia y la suplicación, y de ese modo pone en entredicho el derecho de defensa que forma parte de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO:El recurso llega por la vía de la revisión de los hechos probados y de la censura jurídica a la sentencia de instancia, conforme a los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LJS. El FOGASA lo impugna y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

A modo de introducción, en materia de revisión de hechos probados recordamos que en el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

La parte actora solicita la revisión de:

1º. El Hecho Probado (HP) Segundo, para añadir texto al de la sentencia, que recordamos declara probado que el centro de trabajo de la demandada está cerrado, el local vacío y con un anuncio publicitario de alquiler al menos desde octubre de 2021. Se trata de incorporar que ' desde marzo del año 2020, fecha en la que comienza el Estado de Alarma por el Covid 19, el actor teletrabaja'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento 5 de los presentados con la demanda, que identifica con denuncia presentada en enero de 2022 en la Inspección de Trabajo.

En el HP Cuarto la sentencia de instancia da por reproducido el documento a que se refiere la parte, de modo que la Sala puede tomar en consideración todo su contenido sin necesidad de alterar el relato de hechos. A ello se añade que en el párrafo tercero de la denuncia el denunciante relata que '...desde marzo de 2020, fecha en la que comienza la situación extraordinaria que estamos viviendo por el Covid 19, tanto el dicente como su compañera doña...comenzaron a teletrabajar, no existiendo más personal dependiente de la Asociación La Quintana en el citado centor. A lo largo del verano se pudo hacer determinada actividad presencial con grupos reducidos habiendo trabajador en el albergue de Soncilla'; ahora bien, se trata de una manifestación escrita del trabajador, que no tiene idoneidad para revisar la realidad fáctica apreciada por el Magistrado de instancia.

2º. El HP Cuarto, para añadir al final del texto de la sentencia que ' pese a ello la situación de Pedro Miguel en la empresa es de alta. La empresa mantiene tres trabajadores en situación de alta en el mes de marzo de 2022 cuando se presenta la papeleta de conciliación, manteniendo a fecha de celebración de la vista un trabajador en alta. Los seguros sociales del mes de octubre que se realizan en el mes de noviembre constan realizados por la empresa. La empresa no presentó una nueva solicitud de prórroga de ERTE. Tampoco procedió a la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a informe presentado por el FOGASA como documento nº 1 de prueba.

Argumenta que no hay cese real de la empresa, no siendo cierto que carece de actividad, ni se produce la baja de oficio de todos los trabajadores que conforman la plantilla.

El documento nº 1 aportado por el Fogasa aparece indexado como 'consulta empresa'. Consta de dos páginas, la unida en primer lugar contiene nueve apuntes, cada uno para una cuenta de cotización diferente, con seis prefijos diferentes, dos de ellos el '33'. Todas se refieren a empresario identificado con un mismo número, que responde a la razón social Asociación La Quintana, una además añade los términos 'Escuela-Tiem', ocho en situación 'B' y una en situación 'A'. Las cuentas con prefijo '33' figuran en situación 'B'. La segunda página se refiere a empresa Asociación La Quintana ccc 9 103307227, otro tipo de actividades asociativas, situación Alta, fecha situación 17.3.2012, tres trabajadores, domicilio social Mieres CP 33600, domicilio de la actividad Municipio Pradoluengo CP 09260.

De ese documento no se extraen los hechos que la parte recurrente quiere introducir en el HP 4º como no sea a través de un análisis probatorio y de un juicio deductivo, que la LJS no autoriza en el recurso de suplicación.

En cualquier caso, el recurrente quiere introducir hechos que entran en colisión con otros declarados probados y que bajo su valoración subjetiva pretende anteponer a los que el Magistrado de instancia considera ciertos como resultado de la verdad formalmente alcanzada conforme a las normas relativas a la prueba.

Con todo, el soporte probatorio indicado ni siquiera alude a aspectos de hecho como los que reseña la parte, tal que la situación de alta del demandante, la situación de alta de trabajadores a la fecha del juicio, el realización por parte de la empresa de los seguros sociales del mes de octubre (referencia temporal que ni siquiera señala año), extinciones o no de contratos de trabajo.

Finalmente, algún hecho forma parte de otro HP y resulta redundante, como la falta de solicitud de prórroga del ERTE.

3º.- El HP Quinto, para suprimirlo y establecer que ' tras denuncia presentada por el actor en fecha 11 d abril de 2022 a las 18:00 horas se gira visita por Inspección de Trabajo al centro de la empresa, sin contestación. Se realiza informe de fecha 19 de abril, con posterioridad al ejercicio de la acción reclamada. Establecido contacto con el autorizado red de la sociedad manifiesta no tener conocimiento del paradero del administrador de la empresa, consultada la base de datos de la TGSS se comprueba que la empresa mantiene tres trabajadores en alta, con acreditando el cese real de la empresa'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al informe emitido por la Inspección de Trabajo de fecha 19.4.2022, aportado al ramo de prueba de esta parte.

No procede suprimir un HP que la sentencia de instancia destina precisamente a identificar el informe de la Inspección de Trabajo que el recurrente quiere utilizar para la revisión. La cita de ese informe en el HP 5º permite a la Sala tener en cuenta cuanto ahí recoge la Inspección de Trabajo.

Es común a todas las revisiones propuestas que ninguna de ellas tiene la virtualidad de poder modificar el sentido del Fallo desestimatorio de la demanda.

TERCERO:Al amparo del artículo 193.c) de la LJS el recurrente formula cinco censuras, no todas cumplen con los requisitos legales exigidos para poder tenerlas si quiera por adecuadamente planteadas. El artículo 196.2 de la LJS exige que el escrito de interposición del recurso cite las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se considere infringidas y, en todo caso, que incluya razonamiento sobre la pertinencia y la fundamentación del motivo.

Primera censura.- La parte dice infringidos los artículos 50.1 y 59.3 del ET, 103.1 de la LJS.

Argumenta que cuando presentó la papeleta de conciliación estaba viva la relación laboral con la demandada, pues figuraba de alta en la TGSS y la empresa mantenía actividad con tres trabajadores.

Tilda de erróneas las conclusiones del Magistrado de instancia sobre la existencia de hechos concluyentes de la extinción del contrato de trabajo y de la, en su caso, procedencia de pretender por despido tácito, dado que no hay hechos indiscutibles de la voluntad de la empresa de poner fin a la relación entre las partes.

Afirma que hasta recibir la notificación de la TGSS el trabajador no tuvo conocimiento de hechos concluyentes y reveladores. También, que la base de cotización del mes de octubre, la presentación de los seguros al mes siguiente y el hecho de que la empresa seguía en actividad con tres trabajadores de alta, inspiraron la primera denuncia y la posterior petición de extinción del contrato de trabajo.

Solicita la extinción del contrato en base a causas -dice- que el Magistrado de instancia no entró a valorar: la falta de ocupación efectiva; la falta de oportuna renovación del ERTE con el simple envió de la documentación precisa para que los trabajadores pudieran cobrar las prestaciones; el impago de salarios.

Dejamos apuntado que la parte una vez más en este recurso altera los términos del debate de instancia, pues basta la lectura de la demanda para comprobar que la petición de extinción del contrato ex artículo 50 del ET se sustentaba tan solo en un incumplimiento empresarial, el 'impago de nóminas'.

Segunda censura.- Atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sobre carga de la prueba. Sostiene que por su parte probó lo que el corresponde acreditar, pues aportó el contrato de trabajo, el informe de vida laboral, las bases de cotización y el informe de la Inspección de Trabajo; en cambio, la empresa no asumió su tanto de carga, pese a que le compete probar que concurría causa válida de la extinción del contrato, no compareció y no acreditó ese extremo.

Añade que por su parte no puede probar la actividad que mantiene la empresa, los requerimientos verbales y las manifestaciones del empresario, más aún en circunstancias de pandemia.

Adelantamos que este motivo de censura responde más a un procedimiento por despido que al que nos ocupa, en el que a la empresa le correspondería sí acreditar los hechos en que hubiera basado la extinción del contrato de trabajo con el demandante; ahora bien, pese a las peculiaridades de este recurso, en el que el recurrente introduce cuestiones silenciadas en la instancia, no asistimos al ejercicio de la acción de despido, el demandante litiga tan solo para pretender la extinción indemnizada del contrato de trabajo como consecuencia de un comportamiento negativo de la empresa consistente en el impago de salarios.

Tercera censura.- Con cita del artículo 24.1 de la CE sostiene que el rigor en la interpretación de las normas sobre plazos procesales y sustantivos va en contra del criterio pro acciones.

Inserta alegato sobre la inexistencia del despido tácito que aprecia el Magistrado de instancia, y subraya que el trabajador en ningún momento se aquietó a la extinción del contrato de trabajo.

Más adelante examinaremos la sentencia de instancia y los argumentos judiciales en torno al despido tácito. Ahora descartamos una infracción como la del artículo 24.1 de la CE en una sentencia que no resuelve en torno a plazos procesales o sustantivos, sino a partir de hechos y de la falta de ejercicio por el trabajador de impugnación del despido como punto de partida de la inexistencia de una relación laboral que extinguir por medio de sentencia.

Cuarta censura.- Cita y extracta en parte sentencias dictadas en Sala de lo Social de TSJ (Galicia) y de un Juzgado de lo Social, en apoyo de la flexibilización del requisito de que el vínculo laboral esté vivo al momento de celebrarse el juicio.

De las sentencias dictadas en las Salas de lo Social de TSJ y en los Juzgados de lo Social no nace jurisprudencia sobre la que asentar un motivo de recurso basado en el artículo 193.c) de la LJS.

Si la parte quiere mostrar una orientación hemos de destacar que cada caso cuenta con matices propios, difícilmente trasladables a otros para secundar la respuesta judicial que se haya dado.

Quinta censura.- Sin cita de norma infringida afirma que no ha caducado la acción para ejercitar la pretensión principal de la demanda, pues comienza el plazo el día en que el trabajador conoce del despido, expreso o tácito, y esto no sucedió hasta que el 17 de mayo de 2022 la Inspección de Trabajo le comunica su baja de oficio en la TGSS.

La simple omisión de norma infringida es causa de desestimación de esta particular censura.

A todos los motivos resulta aplicable la observación de que la Sala no puede resolver el recurso a partir de otros hechos que no sean los expresamente declarados probados en la sentencia de instancia. En el escrito de recurso encontramos afirmaciones de hecho que no tienen sustento en la sentencia de instancia, y que, por ello, dejan el motivo de censura jurídica desasistido.

CUARTO:La realidad que ofrece la sentencia de instancia nos sitúa ante una relación laboral que data del año 2009. El trabajador coordinador de proyectos, estuvo incluido en un expediente de regulación temporal de empleo desde el mes de octubre de 2020 y percibió prestaciones por desempleo hasta el 30.10.2021; en ese tiempo prestó servicios algunos días del mes de marzo, el mes de abril y 9 días del mes de mayo de 2021. Como en diciembre de 2021 no recibió retribución y el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) le comunicó que había causado baja en la prestación el 30.10.2021, pues la empleadora no había solicitado la prórroga del ERTE, presentó denuncia en la Inspección de Trabajo el 20.1.2022, diciendo entonces que no existía centro de trabajo, pues estaba cerrado ya antes de presentar la denuncia, que la asesoría de la empresa le había comunicado que esta ya no tenía relación con la misma, y aportaba certificado expedido por el SEPE en el que se decía que desde octubre de 2021 ya no se beneficiaba de prestación, así como burofax remitido a la empresa el 23.12.2021 del que decía no había recibido respuesta. La Inspección de Trabajo emitió informe el 19.4.2022 e hizo constar que la empresa carecía de actividad al menos desde el 30.9.2021, que no había solicitado prórroga del ERTE y que procedía la baja de oficio de todos los trabajadores. El 17.3.2022 el trabajador presentaba papeleta de conciliación y el 31 de ese mes se intentó la misma sin efecto. El 11.4.2022 presentó demanda.

La sentencia recurrida desestima la demanda porque no resulta viable una pretensión como la ejercitada, que exige que la relación laboral entre las partes esté vigente. Sostiene que al demandante le constaba de manera inequívoca que el empresario no la mantenía vigente, pues el propio trabajador suministraba los hechos de una indubitada voluntad empresarial de romper el contrato de trabajo, y lo hacía a través del escrito de denuncia que presentó en la Inspección de Trabajo el 20.1.2022, y de la papeleta de conciliación de 17.3.2022, esto es que (i) desde el 30.10.2021 no había prorrogado el ERTE y, por ello, el trabajador no percibió prestaciones, (ii) la empresa no respondía, (iii) la asesoría manifestaba que desconocía el paradero de la empresa, (iv) desde, al menos, el 30.9.2021 no tenía actividad, (v) el local de negocio estaba cerrado, vacío y dispuesto para el alquiler.

El Magistrado de instancia, a la vista de esos hechos, concluye que al 20.1.2022 ya no era posible entender desde una interpretación lógica que el empresario mantenía vivo el contrato de trabajo; al contrario, concurren hechos concluyentes que demuestran que lo había dado por finalizado, evidenciando así la realidad de un despido tácito.

La sentencia de instancia también argumenta sobre ' el despido tácito pero concluyente' ylo hace para señalar (sic)'-apurando la hipótesis másfavorable-'que el trabajador debió accionar sin dejar pasar casi dos meses a la formalización de la contienda, de ahí que, aun si hubiera accionado por despido, la acción habría caducado.

Los hechos que el Magistrado de instancia resalta y que tiene por claramente demostrativos de la extinción del contrato de trabajo tiempo antes -incluso- de la presentación de la demanda, figuran ya en el escrito de denuncia que presentó ante la Inspección de Trabajo el día 20.1.2022, de ahí que la sentencia recurrida tome esa fecha como la indubitada para tener por finalizada la relación laboral y la imposibilidad de extinguirla de nuevo por medio de sentencia que aprecie el incumplimiento laboral consistente en el impago de salarios, causa prevista en el artículo 50.1.b) del ET, que autoriza a que el trabajador solicite la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Entonces relataba el trabajador que: tiene conocimiento de la rescisión del contrato de alquiler del local que constituía el centro de trabajo sito en Mieres; que en dicho centro solo había dos trabajadores, el demandante y una compañera; que durante el año 2020 se reiteraron impagos de las nóminas, no le abonaron los cursos dados, la nómina del mes de julio y de octubre, que varias veces ha ido a cobrar el cheque que le dio la empresa y le dicen que no hay fondos; tras dos meses sin abono de cantidad alguna, en enero de 2021 el SEPE le hace saber que con efectos de 12.10.2020 está incluido en un ERTE, en el que permaneció a lo largo del año 2021 con excepción del periodo 10 de marzo a 9 de mayo, que la empresa le comunica un trabajo puntual en Castilla León, un periodo de impago de salarios y de reintegro por su parte de las prestaciones que había percibido por desempleo; el 6.5.2021 la asesoría de la empresa le comunica que pasa de nuevo a situación de ERTE total y que debe entregar los equipos y material de la empresa; llegado finales de septiembre de 2021 procedía presentar solicitud y documentación para prorrogar el ERTE, la empresa no le llama a reincorporarse al trabajo y le dice que continúa en ERTE, pero llegado el mes de diciembre no percibe prestación y el SEPE le hace saber que la empresa no lo ha prorrogado y que por su parte causó baja en la prestación el 30.10.2021, ante lo que pide información a la asesoría que dice ya no prestar servicios para la Asociación, aunque la empresa a su compañera de trabajo le dice que lo anterior es responsabilidad de la asesoría que no fue diligente con el ERTE por lo que debería denunciar para cobrar prestaciones; la empresa no ha presentado la documentación sobre bases de cotización de los meses noviembre y diciembre de 2021, tampoco ha ingresado las cotizaciones de esos meses.

En el informe que emitió la Inspección de Trabajo el 19.4.2022 la Inspección dice haber visitado el centro de trabajo el día 11 de ese mes y comprobado que coincide con el de otras empresas sin actividad, que contacta con el representante en RED de la empresa, quien informa que hace tiempo que no logran localizar al administrador, razón por la que en octubre de 2021 no se prorroga el ERTE y que no le consta que en la actualidad tenga actividad, un extremo este último que constata la Inspección de Trabajo; que al menos desde el 30.9.2021 la empresa carece de actividad, procede la baja de todos los trabajadores que aún siguen de alta, y que por ello procede a tramitar la baja de oficio con efecto desde el 30.9.2021, la causa 'la extinción del contrato por causa no imputada a los trabajadores', lo que se notifica a estos para que dentro del plazo de quince días puedan solicitar las prestaciones por desempleo.

No infringe los preceptos citados en el recurso la sentencia que desestima la demanda de extinción de un contrato de trabajo que ya está prescrito, porque la empresa lo extinguió antes y de ello hay constancia a través de hechos concluyentes, conocidos por el trabajador, pues resulta inviable la acción al haberse extinguido ya el contrato por decisión del empleador.

Señala la sentencia nº 575/17 de la Sala IV del TS dictada el 30 de junio en el rcud 3402/2015, que no se puede ejercitar con éxito la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador al amparo del artículo 50.1 del ET (en ese caso se trataba de falta de ocupación efectiva), cuando en el momento en que se dicta la sentencia de instancia en el orden social la relación ya se había extinguido (en ese caso por medio de Auto dictado en un procedimiento concursal), dado que como había señalado en otras anteriores ( SSTS de 26.10.10 rc 471/2010, de 13.4.11 rc. 2149/2010, de 11.7.2011 rc. 3334/2010, de 9.2.15 rc. 406/2014, de 13.4.16 r. 2874/2014), es doctrina consolidada que ' el éxito de la acción basada en el artículo 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo, y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta..'.

En este caso el propio recurrente, llevando al extremo el elemento temporal, afirma en el escrito de recurso que no podía tener por finalizado el contrato con anterioridad a su baja en la TGSS por decisión de la Inspección de Trabajo, que le comunicó la TGSS el 17 de mayo de 2022. El juicio se celebró con posterioridad, el 25 de mayo y la sentencia lleva fecha de 6 de junio de 2022; para entonces, según los argumentos del propio recurrente (en este punto recordamos el apartado que dedica a la última censura jurídica a la sentencia de instancia) el contrato ya estaba extinguido, de ahí, sin duda, la particular pretensión que introduce en el Suplico del recurso a modo de petición subsidiaria, en una mezcla inaceptable de impugnación de un acto de la Administración al que anexa una consecuencia indemnizatoria a cargo del empresario.

No resulta aceptable un planteamiento como el del recurrente, cuando no ejercitó, si quiera, acción de despido, pudiendo hacerlo y, estando ya en curso la demanda ex artículo 50 ET, acumulando ambas acciones, tal y como impone el artículo 32 de la LJS, para debatir todas las cuestiones en un mismo juicio, dando respuesta a la acción que se considere que está en la base del conflicto y resolviendo después la segunda, si las causas de una y otra acción coinciden en los hechos subyacentes, o para dar prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si las causas fueran independientes, sin dejar de dar respuesta a la otra acción.

Sin duda el contrato estaba extinguido, no solo por el acto formal y último de baja del demandante en la TGSS como trabajador por cuenta de la demandada, que resulta suficiente a estos efectos, sino también, tal y como argumenta el Magistrado de instancia, porque meses antes de la presentación de la demanda se habían puesto de manifiesto hechos concluyentes constitutivos de despido, contra el que el trabajador no accionó, ni junta ni separadamente con la acción del artículo 50 ET, ni podría hacerlo entonces visto el mucho tiempo que había transcurrido en un escenario de acontecimientos acumulados a lo largo del tiempo en un periodo que, en el mejor de los casos -sostiene el Magistrado de instancia- culminaba el 20 de enero de 2022,, por ser entonces cuando el trabajador revelaba que conocía cuanto ilustraba indubitadamente de la ruptura de la relación laboral por voluntad de la empresa, con actos concluyentes de significado extintivo irrefutable como los que individualiza la sentencia recurrida.

Ya en la sentencia de 7 de mayo de 1987 decía la Sala de lo Social del TS, distinguiendo entre extinción del contrato de trabajo por despido del trabajador y extinción por dimisión del trabajador ante graves incumplimientos contractuales por parte del empresario relacionadas en el artículo 50 b) y c) del ET, en un supuesto de impago reiterado de salarios y de falta de ocupación efectiva, seguido de la negativa a entregar los medios materiales para el desarrollo de la actividad y del cese de la empresa en el trabajo, que ' hay una conducta y una decisión en la que el empresario no es el elemento pasivo o inactivo, sino que actúa en un sentido positivo; si en el impago del salario puede haber concausas que no sea su propia y decida voluntad, en la negativa a facilitar los materiales hay una conducta positiva del empresario no es que diera trabajo diferente o de inferior categoría, es que no dio ninguno, constitutiva de una decisión que implica la ruptura de los elementos integrantes del contrato laboral, que es tanto como una extinción del contrato de trabajo por acto del empresario, determinante de despido siquiera no lo haya sido de manera expresa y por escrito...'.

La STS de 575/2017 antes citada recuerda que ' la interrelación, puesta de relieve por nuestra jurisprudencia ( SSTS 3.7.2012 rcud 3885/2010 , 29.10.2013 rcud 750/2013 y 9.2.2015 rcud 406/2014 ) entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado (...) la jurisprudencia exige para que concurra tal modalidad de despido la existencia de "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva el empresario" ( STS /IV 23.9.2013 rcud 2043/2012 )'.

Un supuesto como el que nos ocupa, de cierre del centro de trabajo, falta de respuesta del empresario a la comunicación que le dirige el trabajador, falta de localización del empresario por parte de la asesoría que se había ocupado de las cuestiones laborales, baja en las prestaciones por desempleo seguida de impago de salarios y cese en la actividad empresarial, revela una postura activa de la empresa hacia la extinción del contrato por su unilateral decisión y no concurren elementos singulares que permitan sustraer el caso a la regla general sobre vigencia del contrato de trabajo a la que venimos haciendo referencia.

VISTOlo expuesto y los preceptos de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante frente a la sentencia 288/2022 de 6 de junio de 2022 dictada en el procedimiento 280/2022 del Juzgado de lo Social de Mieres, que confirmamos en la desestimación de la demanda.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.