Sentencia SOCIAL Nº 2104/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3190/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2104/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 19 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3190/18, interpuesto por DON Remigio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 18 de septiembre de 2018 en Autos número 280/18
sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Remigio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍ GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y MOVIMIENTOS DE TIERRA SULAYR, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 280/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 18 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo íntegramente la demanda de don Remigio , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MOVIMIENTOS DE TIERRA SULAYR SL., y la Mutua UNIVERSAL MATEPSS, a los que absuelvo de la pretensión contenida en la presente demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante don Remigio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1982 (35 años en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001 , vecino de Güejar Sierra (Granada), afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual conductor de retroexcavadora, vino prestando sus servicios para la empresa MOVIMIENTOS DE TIERRA SULAYR, SL, con ccc 18/0120280414, en virtud de contrato temporal hasta 2016. La empresa demandada tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL MATEPSS y se encuentra al corriente de sus obligaciones en materia de Seguridad Social.

2º.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 19 de agosto de 2016, que le produjo 'fractura maléolo tibial izquierdo', iniciando proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo el mismo día, siendo tratado el el H. de Traumatología donde se le realiza reducción y osteosíntesis abierta y tras tratamiento quirúrgico, médico y rehabilitador, ha sido dado de alta con propuesta de lesiones permanente no invalidantes en noviembre de 2018 3º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 16-01-2018, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30-11-2017 e informe médico de síntesis, por la que se declara al actor afecto de Lesión Permanente no Invalidez, indemnizable con baremo: 102 Artic. Tibioperonea astragalina: Disminución movilidad global menos del 50%, indemnización 990€ 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso, indemnización 540€ Total indemnización 1.530€, declarando responsable de su pago a Mutua Universal, al 100% (folios 17 vuelto y 18).

4º.- La base reguladora de las prestaciones que reclama asciende a las siguientes cantidades: BR de IP Total: 1.225€ mensuales.

BR de IP Parcial: 1.211,64€ mensuales.

Las indicadas bases reguladoras han sido conformadas por las partes.

5º.- Las actividades que ha desempeñado quien demanda en su puesto de trabajo, se concretan en las normales de conductor retroexcavadora que se dedica a movimientos de tierra en obras de edificación o civiles.

Las tareas que se realizan son aprtura de zanjas, excavaciones de fosos, retirada de tierras, etc.

Descripción puesto de trabajo ocupado.

El desglose de tareas a realizar en el puesto de trabajo que habitualmente ocupa el trabajador es el siguiente: Tareas: 1. Conducción de maquinaria (básicamente pala cargadora y retroexcavadora) 2. Bajarse de la máquina para realizar comprobaciones de profundidad, anchura de zanja, para retirar materiales, etc.

3. Realizar reparaciones en el caso de pinchazo o rotura de la cadena (tareas auxiliares de baja frecuencia).

Porcentaje de tiempo aproximado respecto al total de la jornada: apartado 1. 85%, apartado 2. 10% y apartado 3. 5%.

Las veces que el trabajador baja o sube de la cabina de la máquina es muy fluctuante en función del tipo de trabajo a realizar, pudiendo suponer en algunas ocasiones unas 20 veces en la jornada.

4.2. Descripción de Tareas del Puesto Tarea 1: Conducción de maquinaria (pala cargadora, retroexcavadora) Descripción.- La tarea se realiza sentado. Los mandos para trabajar con la máquina consisten básicamente en palancas que se accionan con las manos. Cuando se requiere realizar desplazamientos de la máquina el trabajador debe conducir la máquina, para lo que debe accionar el embrague con el pie izquierdo.

Utilización tobillo izquierdo.- Para accionar el embrague: Movimientos de flexión dorsal hasta 20º aproximadamente. Movimientos de flexión plantar (extensión) hasta 25º aproximadamente.

Tarea 2: Bajarse de la máquina para realizar comprobaciones de profundidad, anchura de zanja, para retirar materiales, etc.

Descripción.- El trabajador desciende de la cabina de la máquina por las escalas y se desplaza por el terreno.

Para realizar las comprobaciones necesarias o para retirar materiales pueden necesitar ponerse en cuclillas o inclinarse. Para sostener e impulsar el cuerpo cuando se asciende o desciende por la escala las máquinas disponen de asideros.

Utilización tobillo izquierdo.- Para subir/bajar por la escala: Movimientos de flexión dorsal hasta 20º aproximadamente. Movimientos de flexión plantar (extensión) hasta 20º aproximadamente.

Para desplazarse por la obra: Movimientos de flexión dorsal hasta 10º aproximadamente. Movimientos de flexión plantar hasta 20º aproximadamente.

Para ponerse en cuclillas: Movimientos de flexión dorsal hasta 20º aproximadamente.

3: Realizar reparaciones en el caso de pinchazo o rotura de la cadera (tareas auxiliares de baja frecuencia).

Descripción.- El trabajador procede al desmontaje de la rueda o de la cadena que se haya roto. Para ello necesita colocarse en cuclillas, inclinado o sentado. Se requiere el manejo de herramientas y materiales (ruedas, cadenas, etc.).

Utilización Tobillo izquierdo.- Para desplazarse por la obra: Movimientos de flexión dorsal hasta 10º aproximadamente.

Movimientos de flexión plantar hasta 20º aproximadamente.

Para ponerse en cuclillas: Movimientos de flexión dorsal hasta 20º aproximadamente.

Los requerimientos del tobillo izquierdo son básicamente: Pisar embrague, subir y bajar escaleras de las cabinas de las máquinas, caminar y agacharse. Las cabinas de las máquinas disponen de escalones con buen apoyo y de asideros para agarrarse durante el ascenso y descenso, lo que reduce los requerimientos de fuerza y movilidad para el tobillo izquierdo.

Se añade que la necesidad de embrague en las indicadas máquinas, no supone, en la jornada ordinaria, más del 10% de la actividad, es decir, ello le supone al trabajador una limitación del 5%.

6º.- El actor sufrió en accidente de trabajo el 19-08-2016 que le ocasionó fractura-maléolo tibial tobillo izquierdo, que fue tratado mediante reducción y osteosíntesos abierta, tras tratamiento quirúrgico, médico y rehabilitador, se retira materia de osteosíntesis el 24-01-2017 y se remite a fisioterapia. Herida quirúrgica cicatrizada, se reitera grapas y se retoma rehabilitación. En marzo de 2017, se propone alta por Mutua que es anulada por la Inspección médica por dolor a la bipedestación prolongada RM 21-06-2017: Cambios inflamatorios crónicos en maleolo tibial. Lesión osteocondral en cúpula astragalina.

Julio 2017, se realiza infiltración subcondral con ProP Via Artroscopica Biomecánica 25-10-2017: Flexión plantar 38 (N >45), flexión dorsal de 3 (N > 10), fuerza del 68% respecto al tobillo derecho, velocidad de marcha normal.

En la fecha del hecho causante presenta una limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en -50%. Edema óseo que no le supone limitación del tobillo y que se absorber con el tiempo. Flexión plantar 40º (N >45), flexión dorsal 10º (N >10). Cicatriz de 8 cm en región interna tobillo izquierdo Limitación por pequeña alteración de la marcha en el despliegue del pie sólo por terreno irregular. Pérdida de 10º de extensión. Adecuación de actividad física y laboral, en videograma adjunto.

El pequeño déficit de la flexión plantar con pérdida de movilidad de extensión en último grado, no le impide el ejercicio de labores, aunque puedan limitar para subir o bajar escaleras o realizar actividades en posición de cuclillas durante un largo período de su actividad laborar, así como una pequeña limitación para embragar.

7º.- Se ha formulado la reclamación previa el día 20-02-2018, que ha sido desestimada por resolución de 26-02-2018.

8º.- El actor reclama en su demanda, interpuesta el día 11 de abril de 2018, se dicte sentencia por la que se declare que las lesiones que padece son constitutivas de una incapacidad permanente TOTAL con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas condenando a las Entidades demandas al abono de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora, y subsidiariamente se estima que dicha lesiones constituyen una Incapacidad Permanente PARCIAL con derecho a la indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora, condenando a los demandados al abono de la cantidad que proceda'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Universal.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare que las lesiones que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total, para su profesión habitual de conductor de retroexcavadora, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas condenando a las Entidades demandas al abono de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora y, subsidiariamente, se estime que dichas lesiones constituyen una incapacidad permanente parcial con derecho a la indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora, condenando a los demandados al abono de la cantidad que proceda, frente a la resolución del INSS de 16-1-18 que declara al actor afecto de lesión permanente no invalidante con una indemnización total de 1.530€, declarando responsable de su pago a Mutua Universal, al 100%.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Mutua Universal ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se suprima la última frase del hecho probado quinto, lo funda en los folios 153 a 159 de los autos.

Se desestima la petición pues la juzgadora a quo extrae de la prueba pericial practicada en el acto de la vista dicha conclusión fáctica.

2.- Que se adicione al hecho probado sexto el siguiente texto: 'En junio de 2018 Traumatología informa de que continua con dolor desde hace más de un año en tobillo izquierdo. Infiltrado en la mutua sin mejoría.

Intervenido hace un año sin mejoría. Dolor en interlinea articular con flexión plantar completa, pero limitación de la flexión dorsal. RX sin pinzamiento articular. Eje bien alineado. Como juicio clínico, lesión osteocondral astrágalo. Secuelas fractura maléolo interno. Como plan de actuación, por el momento dada la no mejoría con perforaciones ni con infiltraciones se decide actitud expectante. Continuar con calzado adecuado en balancín con suela gruesa. Revisión en 6 meses', lo funda en los folios 74 y 75 de los autos, Informe del Servicio de Traumatología de 13 de junio de 2018.

Se desestima esta petición por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art. 194.1 b) de la LGSS; y, subsidiariamente, del art. 194.1 a) del mismo texto legal.

Se alega en el recurso igualmente, infracción por falta de aplicación del art. 139.3 de la LGSS, en relación con el art. 15 de la OM de 15-4-69 y, subsidiariamente, del art. 196.1 de la LGSS, en relación con el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo art. 194 LGSS, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, del relato de hechos probados que se mantiene incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia exige las funciones propias de su profesión, y ello ni siquiera para poder considerar que su capacidad laboral se encuentra reducida en un 33% o más. En efecto, la reducción de la movilidad del tobillo izquierdo que sufre el demandante es inferior al 50% y, si tenemos en cuenta cuáles son las tareas de un conductor de retroexcavadora que podrían verse afectadas por una limitada movilidad de aquel, esto es, embragar y subir y bajar las escaleras, básicamente, y la parte de jornada que puede invertir en tales funciones, no es posible otorgar al trabajador la incapacidad que solicita. No debemos perder de vista que en esta sede del recurso de suplicación, el Tribunal ha de estar a los hechos probados de la sentencia si, como es el caso, no se logran modificar con éxito por la parte recurrente y, en este caso, conforme a los mismos, el recurso no puede sino ser desestimado

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Remigio , contra Sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 280/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍ GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y MOVIMIENTOS DE TIERRA SULAYR, SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3190.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3190.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'