Sentencia Social Nº 2106/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1380/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1380/07

Sentencia nº : 2106/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 27 de septiembre dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Donato sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, CONSTRUCCINES JEMPA S.L., abiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12-2-2007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1- Para la empresa Construcciones JEMPA S.L. ha prestado servicios D. Donato nacido el 19 de septiembre de 1944, con documento nacional de identidad número NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 e inscrito en el Régimen General, su profesión es de encofrador, percibiendo un salario diario de 56,56 euros incluí da prorrata de pagas extras.

2.- La empresa citada tenía celebrado un concierto de asociación con, Mutual CYCLOPS de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social nº 126, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados.

3.- El día 25 de octubre de 2004, sufrió un accidente mientras se encontraba en su puesto de trabajo, al atraparse la mano en la polea de la grúa.

4.- Con fecha 26 de enero de 2005 fue dado de alta por curación con secuelas. Incoándose el expidente nº NUM002.

5.- Con fecha 23 de junio de 2005 se emitió informe médico de síntesis en el que se hacían constar como deficiencias más significativas "Secuelas de accidente de trabajo con pérdida de mitad de falange distal de 2° dedo mano izquierda, pérdida leve sustancia dedo 4° y 5° dedo de dicha mano. Anquilosis del 40% del IFD de 5° dedo mano izquierda" .

6.- Que el día 28 de junio de 2005 el equipo de valoración médica propuso al Director General de la Seguridad Social la declaración del actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por perdida de la tercera falange, anquilosis 2a art y cicatrices en cuantía de 3030 euros. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 30 de junio de 2005 con cargo a la Mutua. Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que se desestimó el 23 de noviembre de 2005.

7.- El actor padece "Secuelas de accidente de trabajo con pérdida de mitad de falange distal de 2 ° dedo mano izquierda, pérdida leve sustancia dedo 4° y 5° dedo de dicha mano . Anquilosis del 40% del IFD de 5° dedo mano izquierda" .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por el actor en reclamación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de encofrador derivada de accidente de trabajo, la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por el primero de los motivos de revisión fáctica que formula la parte recurrente propone la adición del ordinal séptimo del relato histórico de las lesiones que ofrece en su escrito de recurso, pretensión que no merece favorable acogida, porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del juzgador a quo en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo el recurrente apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Magistrado sentenciador. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el artículo 97-2 de la Ley Rituaria Laboral y el artículo 632 de la Supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para apreciar y valorar los distintos dictámenes periciales obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquel que a su juicio ofrezca mayores garantías de objetividad, parcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que, en el caso de recurso, la convicción del Magistrado de instancia basándose en el dictamen de la Unidad de Valoración Medica ha de prevalecer frente a los informes de la medicina privada y demás que figuran en las actuaciones, salvo que su contenido quede desvirtuado o destruido por otro de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, circunstancia que no se da en el presente caso al no haber quedado desvirtuado el criterio sustentado por el juzgador "a quo" por el que a dichos efectos propone el recurrente.

SEGUNDO.- En orden al examen del derecho aplicado en la sentencia, la parte recurrente denuncia infracción de los arts. 134-1 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y art. 8 de la Ley 24/1997 de 15 de julio , articulo 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el articulo 120-3 de la Constitución y artículos 359 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia recaída sobre la materia.

Motivo de censura jurídica que ha de prosperar pues dicho precepto define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado del total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, y esta Sala comparte, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la diminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 (RTCT 1978, 1905 )), y el de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 (RTCT 1980, 3992) y 26 marzo 1.982 (RTCT 1982, 1886 )).

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por el actor -según el hecho probado septimo- con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, que es el de oficial encofrador, ha de concluirse que las referidas limitaciones suponen una disminución de su rendimiento normal superior al treinta y tres por cien en la realización de dicha profesión, pues puede afirmarse que el menoscabo funcional que padece tiene relevancia en el ejercicio de las principales tareas de su profesión, pues ha perdido parte de la funcionalidad de su mano izquierda, toda vez que los dedos lesionados 2º, 4º y 5º, juegan un papel importante en las tareas que realiza el actor, en cuanto tiene que ayudarse de dicha mano para efectuarlas, razones que permiten concluir que la merma en el rendimiento habitual que al actor ha experimentado, como consecuencia de las secuelas estudiadas, es superior al 33 por 100 del rendimiento habitual, motivo por el que, al sobrepasarse los límites que condicionan legalmente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, procede estimar el recurso y revocar la resolución impugnada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Donato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de fecha 12-2-2007 , en autos seguidos a instancia de dicha parte recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, CONSTRUCCINES JEMPA S.L., con revocación de la misma debemos declarar y declaramos al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir la prestación correspondiente a dicho grado en la cuantía y efectos reglamentarios, condenando a los demandados en orden a sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por esta declaración y consecuentemente a su abono al actor.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.