Sentencia SOCIAL Nº 2106/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2106/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 221/2018, interpuesto por Dª. Luisa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 8 de noviembre de 2017, en Autos núm.
752/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Luisa en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2017, por la que desestima la demanda absolviendo a la Seguridad Social de todos los pedimentos contra la misma formulados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- DÑA. Luisa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -1958, está afiliada a la Seguridad Social, con el nº NUM002 , en el Régimen General, ejerciendo como profesión habitual la de operaria de lavandería.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 28-06-2017 se declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre la base del dictamen del EVI de 24-05-2017 (folio33 vuelta de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al folio 25 y siguientes de los autos.



TERCERO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 21-07-2017 es desestimada por resolución 31-07-2017.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 542,44 euros mensuales.



QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: (715.16 CIE 9 MC): Gonartrosis bilateral, (en espera quirúrgica para prótesis derecha desde 21-3-2017). Síndrome subacromial hombro derecho con tendinosis de rotadores y rotura parcial de bicipital, artrosis glenohumeral 2ª. Probable artropatía micro cristalina (hidroxiapatita/condrocalcinosis).

-antecedente de cáncer mama derecha PT1N1M0 sometido a tumorectomía en 2013 con QT, RT, HT posterior, sigue revisiones sin evidencia de recidiva.

-STC bilateral predominio derecho en tratamiento conservador. Dislipemia. Distimia. IQ de leiomioma con histerectomía+ DA.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: Artromialgias generalizadas de tipo mecánico. Gonalgia y omalgia derechas. Exploración actual: rodilla derecha: no flexo, balance articular(BA) de 0º a 100º. Bostezo LLI, valgo moderado. Marcha con ayuda de bastón y cojera derecha. Hombro derecho doloroso con limitación BA activo abducción y anteversión a 110º, mano-hombro, mano-glúteo superior. Raquis con cifoescoliosis dorso lumbar con convexidad marcada derecha. Maniobras elongación radicular(-).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Luisa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1958, en reclamación de la condición de pensionista, en el grado de absoluta y no solamente del grado de total para su profesión de operaria de lavandería que le ha sido reconocida en el Régimen General, por resolución del Instituto demandado dictada el 28 de junio de 2017, se alza la misma en suplicación, dedicando el primero de los motivos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, para que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: 'La demandante presenta como cuadro clínico residual: (715.16 CIE 9 MC): Gonartrosis grado III (en espera quirúrgica para prótesis derecha desde 21-3-2017).

Síndrome subacromial hombro derecho con tendinosis de rotadores y rotura parcial de bicipital, artrosis glenohumeral 2ª. Probable artropatía micro cristalina (hidroxiapatita/condrocalcinosis).

La Unidad de Miembro Superior, señala en Informe de 24-10-2016 (tras conocer el resultado de la RNM practicada en hombro derecho): JC: GH secundaria con osteofitosis y quistes subcondrales en la glena. La paciente presenta una problemática compleja, tiene antecedentes médicos importantes y ademas la omartrosis referida que causa dolor y perdida de movilidad en el hombro derecho, tiene una gonartrosis derecha avanzada en consideración de cirugía de sustitución articular.

La paciente ha de ser valorado por REUMATOLOGIA y a tal efecto realizo una copia mas del informe.

Debe tratarse de la rodilla antes que del hombro por si precisa el uso de bastones ingleses. Respecto a la articulación glenohumeral, el tratamiento que se propone es una prótesis total de hombro anatómico, dado la juventud de la paciente y la funcionalidad del MR. Debe reflexionar si acepta el tto. Qco. y si trata primero la rodilla.

Según EMG practicada el 16-06-2015, la actora también presenta: Neuropatía focal de ambos nervios medianos en carpo, de grado moderado en lado derecho y leve en lado izquierdo, en el contexto de una polineuropatía sensitivo -motora) de naturaleza axonal y grado leve.

El médico de cabecera de la actora, pone de manifiesto en informe de 27-04-2017, que: La actora ha estado en tratamiento por carcinoma de mama en ciclos de quimio y radioterapia. Ello ha provocado limitación y decaimiento físico con aparición de dolores generalizados como secundarismo también de medicación con Anastrazol. Provoca dolor generalizado que la paciente presenta.

Continúa con seguimiento semestral en Unidad de Oncología.

Gonartrosis derecha avanzada con criterios quirúrgicos para colocación de prótesis y en espera de dicha intervención. Ello le produce dolor a los movimientos con claudicación de articulación a escasos metros (menos de 200 m) y acorta tiempo que puede permanecer de pié. Precisa apoyo con bastón.

Presenta dolor y disminucion de fuerza en brazo derecho con dolor nocturno intenso, y parestesias.

Acompaña cuadro de hombro doloroso derecho con limitación de la movilidad y en consulta de Traumatólogo y Rehabilitador. Es cuadro de derrame articular de hombro con sinovitis, rotura parcial de tendones, artropatía degenerativa avanzada. Disminución de fuerza en manos sin poder realizar movimientos con pesos o mantenimiento de brazos elevados.

Con la patología actual ve muy limitado el desarrollo de tareas habituales; contraindicación de cargas de pesos y esfuerzos físicos.

La patología dolorosa invalida a la paciente para actividades de la vida diaria y sobreesfuerzos, provoca insomnio, ansiedad y limitación de la movilidad.

El facultativo evaluador concluye en su Informe Medico de Síntesis de 17-05-2017, lo siguiente: -EVI 13-02-2017: NO IP, procede nueva baja de oficio por recaida con revision a partir de 15-06-17.

-Situación actual :sigue pendiente de IQ para prótesis de rodilla, patología crónica hombro derecho en tto. conservador, etc.

-ORIENTACION: salvo mejor criterio EVI se aprecian limitaciones que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas y/o actividades que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular (grado 3-4 de la Guía de valoración Profesional del INSS), que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular (grado 3-4 de la Guía de valoración Profesional del INSS) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada,movimientos repetitivos, o loas que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante'.

Invoca para ello el folio 9 vto de las actuaciones que corresponde a Informe Clínico de Consulta de Miembro Superior del Complejo Hospitalario Universitario de Granada datado en 24 de octubre de 2016; el folio 12 en el que figuran los resultados del estudio neurofisiológico que se le realizó en el Hospital Universitario San Cecilio el 16 de junio de 2015; el folio 7 en el que figura el Informe Clínico emitido por la Médico de Familia el 27 de abril de 2017; y el folio 38 vto en el que figura las conclusiones del Informe Médico de Valoración de la Capacidad Laboral datado en 1217 de mayo de 2017.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS, exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina el motivo no puede prosperar, salvo en el extremo de hacer constar las limitaciones que queda evidenciado en las conclusiones del Informe Medico de Síntesis, al tratar de fundar la revisión fáctica en las mismas pruebas documentales que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia, como lo revela la propia lectura del hecho probado quinto originario, en relación con el párrafo inicial del fundamento de derecho segundo. Siendo así y al no observarse por esta Sala ningún error en la fase de la interpretación de la prueba, que se desprenda de manera evidente, sin necesidad de conjeturas, hipótesis, ni razonamientos de la documental que se invoca, es claro que la censura de hecho debe ser desestimada, máxime cuando algunos de los asertos que se pretenden adicionar, ya figuran en el hecho probado originario, o resultan propuestos de manera reiterativa.

Segundo.- En el correlativo ordinal al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 139.3 de la LGSS por falta de aplicación y aplicación indebida del artículo 139.2 de dicha Ley, en relación con el artículo 137.1 de dicha Ley. En realidad al tiempo del hecho causante estaba vigente en cuanto al grado de absoluta que se reclama el artículo 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre Y ello al estimarse que su estado es constitutivo de este grado superior y no solamente del de total Por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, partiendo de que la actora presenta como cuadro clínico residual: (715.16 CIE 9 MC): Gonartrosis bilateral, (en espera quirúrgica para prótesis derecha desde 21- 3-2017). Síndrome subacromial hombro derecho con tendinosis de rotadores y rotura parcial de bicipital, artrosis glenohumeral 2ª. Probable artropatía micro cristalina (hidroxiapatita/condrocalcinosis).

-antecedente de cáncer mama derecha PT1N1M0 sometido a tumorectomía en 2013 con QT, RT, HT posterior, sigue revisiones sin evidencia de recidiva.

-STC bilateral predominio derecho en tratamiento conservador. Dislipemia. Distimia. IQ de leiomioma con histerectomía+ DA.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: Artromialgias generalizadas de tipo mecánico. Gonalgia y omalgia derechas. Exploración actual: rodilla derecha: no flexo, balance articular(BA) de 0º a 100º. Bostezo LLI, valgo moderado. Marcha con ayuda de bastón y cojera derecha. Hombro derecho doloroso con limitación BA activo abducción y anteversión a 110º, mano-hombro, mano-glúteo superior. Raquis con cifoescoliosis dorso lumbar con convexidad marcada derecha. Maniobras elongación radicular(-).

-ORIENTACION: salvo mejor criterio EVI se aprecian limitaciones que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas y/o actividades que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular (grado 3-4 de la Guía de valoración Profesional del INSS), que requieran una bipedestación y/o marcha por terreno irregular (grado 3-4 de la Guía de valoración Profesional del INSS) que requieran la elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incomodas mantenidas de forma reiterada,movimientos repetitivos, o las que requieran la combinación de fuerza y destreza manual del miembro dominante'. No puede sostenerse que en este estado actual, tenga abolida toda la capacidad residual, sino que lo que se contempla es un estado previsiblemente definitivo que impide a la demandante la realización de las principales tareas de su profesión habitual, ya que con dichos padecimientos impiden realizarla, al afectar a la esfera física en funciones de fuerza fundamentalmente, no pudiendo realizar dicha actividad física, ni otras con moderada intensidad o en la que haya que realizar elevaciones del brazo por encima de la horizontal, movimientos repetitivos o el mantenimiento de posturas forzadas, pero no le impide la realización de otros trabajos sencillos y livianos cuyos requerimientos de bipedestación y deambulación no pasen de ligeros, por lo que, al haberlo ponderado así la Magistrada de instancia, procede la desestimación del recurso formulado previa confirmación de la sentencia de instancia que no se hace acreedora de la censura de derecho que contra ella se dirigía al no constarse la incapacidad de ganancia que se cuestionaba.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Luisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada, en fecha 8 de noviembre de 2017, en Autos núm. 752/2017, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0221.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0221.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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