Sentencia SOCIAL Nº 2107/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1588/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02107/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004051
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001588 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000689 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Edemiro
ABOGADO/A: ASTOR PRENDES GARCÍA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2107/18
En OVIEDO, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001588/2018, formalizado por el LETRADO D. ASTOR PRENDES
GARCIA en nombre y representación de D. Edemiro , contra la sentencia número 168/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000689/2017, seguidos
a instancia de D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO
CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Edemiro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 168/2018, de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-D. Edemiro , nacido el NUM000 -62 y afiliado al sistema de la Seguridad Social con el nº NUM001 , fue declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común para su profesión habitual de Peón de la Construcción, por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 24-10-03, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55 % de una base reguladora de 663,43 euros mensuales.

2º.-El cuadro patológico que le hizo tributario entonces de dicha declaración de invalidez era el siguiente: 'Intervenido de hernia discal L5-S1 izquierda (discectomía) en noviembre de 1999. EMG (10-2000): Normal.

Rx (01-02): Laminectomía. Pinzamiento L5-S1 con discoartrosis, rectificación parcial de la lordosis, sin déficit neurológico, refiriendo dolor mecánico a esfuerzos (molestias a la hiperextensión y flexión lumbar)'.

3º.-El demandante solicitó de la entidad demandada la revisión de la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida a fin de que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión un oficio por agravación de la anterior, recayendo resolución en fecha 25-05-17 denegándose tal solicitud, y ello de conformidad con el Informe-Propuesta del EVI de la misma fecha; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la citada entidad reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por Resolución de fecha 25-07-17.

4º.-El actor presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico residual agravatorio del anterior: 'HD L5-S1 intervenida (laminectomía en 1999). Lumboartrosis. Liberación quirúrgica del nervio cubital en el codo izquierdo (2016) por síndrome de atrapamiento. Luxación del hombro izquierdo con pequeña fractura del reborde anterior de la glenoides con buen resultado funcional postratamiento. Asma bronquial estable con tratamiento. Hipoacusia bilateral (Ns D, mixta en el OI). Distimia'.

5º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 663,43 euros mensuales y la fecha de efectos al 26-05-17.



SEXTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Edemiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Edemiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que el actor tenía reconocido. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, interesando, primero, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, y en segundo lugar, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la revisión del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, se constata un error claro y evidente del juzgador.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por cuanto el juez de instancia en su sentencia ha asumido el informe pericial emitido por el médico valorador del INSS y lo ha incorporado al relato de hechos probados. No existe motivo para modificar esta decisión del juez, que, a la vista de lo actuado en el acto del juicio, se decanta por el informe del EVI, concediéndole mayor valor probatorio que al informe medico privado de los f.250 a 254 que invoca el recurso a lo que cabe añadir que con el texto alternativo ofrecido el recurrente viene a indicar el tratamiento farmacologico pautado cuando lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente son siempre las repercusiones funcionales y las limitaciones actuales que las mismas ocasionan, por lo que su incorporación en ningún caso tendría relevancia decisiva y determinante alguna para la modificación del fallo.



TERCERO.- En segundo lugar, con sede en el art. 193 c), de la LRJS se achaca a la resolución recurrida infracción del art. 194-5 de la LGSS en la redacción dada por el RDL 8/2015 por estimar, en esencia, que ha existido agravación, y que las dolencias que padece ahora el actora le incapacitan de manera permanente para la realización de cualquier profesión u oficio, y, por tanto, deberá serle reconocida la situación de incapaz permanente absoluta.

El recurso invoca en primer lugar una sentencia del TSJ de Andalucía y al respecto procede señalar que, a tenor del artículo 6 del Código Civil, la jurisprudencia constituye la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpelar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no cabe invocar como doctrina infringida el contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

El recurso alega que el actor sufre un trastorno psíquico desde 2010 y una dolencia física que provoco el reconocimiento de la incapacidad permanente total en 2003, siendo muy difícil encontrar un trabajo que no requiera esfuerzos físicos ni tareas intelectuales ni situaciones de estrés por lo que estima que es merecedor del grado de incapacidad absoluta.

Así pues, la cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente total han sufrido agravación de entidad suficiente como para ser merecedoras del grado de incapacidad inmediatamente superior; habiéndose pronunciado en sentido negativo la sentencia de instancia, mientras que la demandante recurrente estima que sí se ha producido tal agravación.

A tal efecto, se ha declarado probado que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total en el año 2003 por haber sido intervenido de HDL L5-.S1 izquierda en 1999, y presentar entonces pinzamiento L5-S1 con discartrosis, rectificación parcial de la lordosis sin déficit neurologico refiriendo dolor mecánico a esfuerzos (molestias a la hiperextensión y flexión lumbar) y ahora tiene HDL intervenida, lumboartroris, liberación quirúrgica del nervio cubital en el codo izquierdo en 2016 por síndrome de atrapamiento, luxación de hombro izdo. con pequeña fractura del reborde anterior de la glenoides con buen resultado funcional postratamiento, asma bronquial estable con tratamiento, hipoacusia bilateral (Ns D mixta en el OI) y distimia.



CUARTO.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa si bien es cierto que como indica la sentencia se han añadido nuevas dolencias a la patología que presentaba en 2003, también lo es que ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para incapacitarlo absolutamente para cualquier profesión u oficio, tal y como ha razonado la sentencia de instancia pues La exploración del demandante, descrita en el informe medico de síntesis (f. 78) pone de relieve que tal como indica la sentencia, el asma le fue diagnosticada en 2014 presentando una disnea de esfuerzo y espirometria normal y en 2017 se califica de leve con buen control, de otro lado en cuanto a la hipoacusia consta en el informe de síntesis un buen nivel auditivo y es leve en el oído derecho; en lo que respecta al codo y hombro izquierdo, señalar que tal como queda dicho fue intervenido del primero en 2016 con buena evolución clínica e hizo tratamiento rehabilitador del hombro con gran mejoría según la historia clínica; la patología lumbar que dio lugar en su día a la incapacidad permanente total no precisó de revisiones (f.77), en el informe del EVI consta que no hay signos de rigidez vertebral en ninguna de las tres regiones, dolor difuso a la palpación lumbar y estando conservada la dinámica, sin contracturas.

Finalmente en lo que hace a la patología psiquiatrica, cabe destacar que pese a alegar que esta seguimiento desde hace años, solo aporta en su ramo de prueba un único informe de salud mental que data de 2010 en el que consta que ha sido diagnosticado de trastorno mixto ansioso depresivo y en el informe de síntesis señala el evaluador que no hay alteraciones psicopatologicas, sin que este dato resulte desvirtuado por informe alguno actual de la sanidad publica con lo que en este aspecto el demandante no esta inhabilitado para el desempeño de todo tipo de profesión y oficio puesto que no se hallan comprometidas las funciones intelectuales superiores y tampoco se aprecia deterioro de la personalidad.

En definitiva el cuadro clínico actual no impide al actor desarrollar tareas livianas y sedentarias por lo que no es subsumible en el grado de incapacidad absoluta y en consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.