Sentencia Social Nº 2108/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0002955

mi

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 10 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2108/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 13-09-07 dictada en el procedimiento Demandas nº 1135/2006 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Alberto y METUB, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25-10-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13-09-07 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alberto , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa METUB, S.A., debo declarar y declaro al actor afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, para su profesión habitual de Chofer-Montador, derivada de accidente de trabajo, así como su derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 34.279,20 euros, equivalente al 24 mensualidades de su base reguladora establecida en 1.428,30 euros, condenándose a la MUTUA ASEPEYO a su abono, y a las demás codemandadas a estar y pasar por la presente declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Alberto , nacido el 1-1-1968, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Chofer-Montador, sufrió un accidente de trabajo el 2-3-2005, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada METUB, S.A., al hacer un sobreesfuerzo al subir al camión, iniciando situación de I.T. el 3-3-2005, siendo diagnosticado de "lumbalgia".

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM el 20-7-2006, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 24-8-2006, con el siguiente cuadro residual: "Lumbalgia mecánica. IQ hernia discal L4-l5: Discestomia (05-05). Tecidiva hernia discal pot-lat E (RMN 03-06) sense afectació radicular".

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 30-8-2006, por la que declaraba al actor no afecto de grado alguno de incapacidad permanente.

CUARTO.- Interpuesta por el actor en fecha 15-9-2006, la preceptiva reclamación previa, fue desestimada el día 9-10-2006, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: "Lumbalgia crónica por: -Hernia discal L4-L5 derecha con radiculopatía L5 y que impronta sobre el saco dural intervenida mediatne disectomía. -Hernia discal L4-L5 izquierda que impronta sobre el saco dural. -Radiculopatía L5 izquierda".

(pericial del Dr. Felipe , docum. nº 1 a 4 de la parte actora)

SEXTO.- La empresa codemandada METUB, S.A., tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente Parcial se establece en 1.428,30 euros.

(hecho no controvertido)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Alberto , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar la declaración de hechos probados, postula el recurrente la modificación del hecho probado quinto a fin de que se suprima el calificativo de la lumbalgia como crónica y se concrete que la radiculopatía L5 izquierda es " con un patrón de esfuerzo moderadamente reducido "

La citada revisión la funda en los informes que constan a los folios 144, 145, 146 y 41

Y el Motivo se ha de desestimar, pues olvida que si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad para la valoración de la prueba ( artº 97.2 LPL ) siempre que siga la sana crítica; lo que acontece en un supuesto como el presente en que coincide en tal aspecto con una de las periciales practicadas y no dicutir el recurrente la existrencia, en cualquier caso, de una radiculopatía izquierda ni las restantes lesiones no atacadas en dicho Motivo.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez "a quo", aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, "casi casacional", como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral , el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alega el recurrente la infracción del art. 137.3 del Ral Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En cuanto la incapacidad permanente parcial se define en el vigente texto legal ( artº 137 1 a ) LGSS-74 en relación con la disp. Transitoria quinta bis de la vigente LGSS, y artº 3.1 D. 1646/1972 ) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.), y aun con los que constituyen lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia (Artículo 150 LGSS ).

Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto, poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral ( STSJCat 24-4-06 )

En el supuesto ahora contemplado hemos de partir de las lesiones que se reconocen en el hecho probado quinto, donde se fija que actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: " Lumbalgia crónica por:- Hernia discal L4-L5 derecha con radiculopatía L5 y que impronta sobre el saco dural intervenida mdiante disectomía.- Hernia discal L4-L5 izquierda que impronta sobre saco dural.- Radiculopatía izquierda"

Y con tal patología se ha de concluir que el actor sufre una merma superior al tercio para realizar su profesión habitual de Chófer- Montador, donde forzosamente y en cualquier caso, ha de tener transcendencia esa patología anatómica, pues debe realizar tareas que, además de requerir continua movilidad, requieren también , en ocasiones, de sobrecarga de columna, porque todos los movimientos del organismo, ya sean de los miembros inferiores o superiores o de ambos a la vez, tienen repercusión en la columna vertebral con mayor o menor intensidad (STSJ Madrid 18-3-2007) y por ello, con sus actuales dolencias el trabajador está limitado para posturas forzadas y sobrecargas que, de ejecutarlas, lo serán siempre con una penosidad mercedora de compensación con el grado de incapacidad permanente reconocido en la instancia, porque, sin duda, suponen el limitar en más de un tercio de su capacidad laboral ordinaria, lo que conlleva bien un impedimento cierto a su posible ejecución en esa proporción, bien el que se efectúe con rendimiento hasta cierto punto ordinario pero con un mayor grado de sacrificio para obtenerlo.

Por lo expuesto y razonado, la sentencia que estimando la demanda reconoció al actor la Incapacidad Permanente Parcial, se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, frente a la sentencia de 13 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona, en los autos 1135/2006 , seguidos a instancia de D. Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Asepeyo y la empresa Metub, S.A., confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Asimismo acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente procedente, a la vez que deberán mantenerse los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos, todo ello una vez sea firme esta sentencia, condenando también al recurrente en las costas de estre recurso, en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.