Sentencia SOCIAL Nº 2109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1637/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 1637/17
Recursos de Suplicación - 001637/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002109/2018
En el Recursos de Suplicación - 001637/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000821/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ PROFESIÓN HABITUAL, a instancia de Bibiana asistida por el letrado D. Roque Bañón Canales,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Bibiana , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco José
Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Bibiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'I.- La demandante, nacida el día NUM000 -1980, con documento nacional de identidad nº NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de auxiliar administrativa.II.-La actora inició proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral en fecha 12-02-2010, de forma que agotados los plazos máximos de dicha situación, incluidas las prórrogas, se acordó por el INSS el inicio de oficio de un expediente de incapacidad permanente, emitiéndose en fecha 15-12-2011 dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se reconocía el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura tibia y peroné cerrada izquierda 2009. Pseudoartrosis tibia peroné intervenida marzo 2011. Infección osteosíntesis por estafilococo', entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Marcha con claudicación, precisa apoyos. Infección material osteosíntesis y no consolidación completa. Limitación de movilidad de tobillo izquierdo. Metatarsalgia'. Con base en estas dolencias, propuso la calificación del demandante como Incapacitado Permanente, en grado de absoluta para toda profesión u oficio, dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida 17-01-2012 en virtud de la cual se declaraba a la actora afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho a pensión del 100% de su base reguladora de 2.307,22 euros y con efectos de 11-01-2011.III.-Iniciado expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis en fecha 6-07-2014, en el que constaba el siguiente juicio diagnóstico: 'Pseudoartrosis tibia peroné izquierdos IQ 4-2014. AP de FX 2009 con Pseudoartrosis IQ en 2011. En proceso de formación callo óseo', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Gonalgias con BA bueno, algias tobillo con BA<50% de arcos, atrofia muscular moderada gemelar, múltiples cicatrices ya cerradas. Marcha claudicación moderada y uso 2 muletas actual distancias medias', concluyéndose que la patología de la trabajadora no está estabilizada, en formación de callo óseo y en rehabilitación actual para marcha y bipedestación mantenida, emitiéndose dictamen propuesta en fecha 30-09-2014 en el sentido de revisar el grado de incapacidad reconocido y declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente total. Mediante resolución del INSS de fecha 30-09-2014 se acordó revisar el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido a la actora y declarar a la misma afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 2.307,22 euros y efectos desde 01-10-2014.IV.- Iniciado expediente de revisión de oficio de la incapacidad declarada, se emitió informe médico de síntesis en fecha 02-04-2015, y dictamen propuesta en fecha 09-04-2015 en el sentido de proponer la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido a la actora y declarar a la misma no afecta de incapacidad permanente en grado alguno. Mediante resolución del INSS con fecha de salida 29-05-2015 se declaró a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno, dejando de percibir con fecha de 01-06-2015 la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida. Frente a la citada resolución se interpuso reclamación previa, la cual fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 31-07- 2015, presentándose demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche en fecha 11-09-2015, que fue turnada a este Juzgado de lo Social.V.- En momento de emitirse el informe médico de síntesis de fecha 02-04-2015 la actora presentaba el siguiente juicio diagnóstico: 'Pseudoartrosis tibia izquierda IQ abril 2014 con consolidación del foco de fractura. Pseudoartrosis diáfisis peroné izquierdo. AP de fractura de tibia y peroné en 2009,con Pseudoartrosis tibia-peroné IQ mar 2011', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Consolidación foco fractura tibia izquierda, enclavado endomedular. Pseudoartrosis disfisis peroné izq que no es fundamental para la función del miembro, puede realizar la carga completa del MII (COT mar15). Posible hernia muscular pierna izq. Limitación funcional activa>50% tobillo izq. Efecto tenodesis 1º dedo pie izq. Hipotrofia moderada MII, objetivándose limitación para la sobrecarga biomecánica intensa del MII, así como para la adopción de posturas forzadas con tobillo izq, limita la deambulación prolongada por terreno irregular y puede dificultar la deambulación prolongada repetida por terreno llano.En el mismo informe médico de síntesis se expresa que la trabajadora en la exploración se desplaza con MII en descarga con apoyo de dos bastones ingleses, refiere contraindicada carga MII, no documentada, moderada hipotrofia pierna izquierda. Múltiples cicatrices postqx, BAA rodilla izq conservada, BAA tobillo izq flexión limitada en primeros 20º, inversión y eversión limitada en primeros grados. No objetivo hernias musculares en consulta.Asimismo se expresa en el citado informe que el día de la revisión en consulta se solicita informe actualizado de COT, que se recibe fechado el 23-03- 2015, donde consta: 'Paciente que sufrió accidente de motocicleta en 2009, FX diafasaria tibia izq con mala evolución que dio lugar a no unión de FX precisando múltiples IQ durante este tiempo. En última revisión de diciembre de 2014 se ha conseguido la consolidación del foco de fractura tibial tras última IQ de enclavado endomedular. Radiológicamente no existe consolidación del foco de osteostomía del peroné pero no es fundamental para la función del miembro, por lo que puede realizar la carga completa de ese miembro, aunque presente una pseudoartrosis de la diáfisis del peroné. Refiere dolor en zona de foco de no unión de peroné con aparición tumoración durante la marcha, que creo secundario a una dehiscencia muscular que ocasiona una herniación del músculo subyacente. Existe la posibilidad de colocar una malla para tratar la hernia y la paciente ha decidido que se lo pensará si quiere una nueva cirugía. Además refiere dolor al caminar en tercio medial de pierna izq, parte post, creo también secundario a adherencias musculotendinosas al foco consolidado. También refiere dolor en c ant rodilla con la flex y en metafisis tibial izq que creo secundario a múltiples cirugías. A nivel de tobillo existe déficit de movilidad grave con déficit casi completo ext y flex dorsal de unos 15º. Movilidad anormal de Hallux de dicho miembro con efecto tenodesis y pérdida de movilidad independiente.VI.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.307,22 euros y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 01-06-2015'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bibiana sin que conste impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se dedica a la revisión de los hechos probados ((sin duda por error de transcripción dice ampararse en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando, de acuerdo con la fecha de la sentencia impugnada (2 de febrero de 2017) debió invocarse el artículo 193.b) de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley, que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, y estimamos ese error irrelevante dado que ambas disposiciones contienen regulación idéntica), propugnando la revisión del hecho probado primero para que se indique en el mismo que 'su profesión habitual es la de Jefa Comercial de Transportes y Cargas de Mercancías'. Basa la modificación propuesta en la 'documental aportada por esta parte, concretamente folios 19, 20 y 48, además de la prueba obrante en el expediente administrativo, folios 131, 139, 187, 188, 191 y 192 aportado por la Dirección Provincial del INSS', extendiéndose en una profusa crítica de la fundamentación de la sentencia de instancia al respecto.

2. Como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas'. Por otra parte, de las nóminas en que se funda no se puede deducir sin más que la profesión habitual de la actora sea la que indica -de las nóminas se duciría la percepción del importe que en ellas figura, pero no otra cosa- máxime atendiendo a lo dispuesto en el artículo 22.4 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y a que en el motivo no se indican las tareas y funciones que tenía asignadas la demandante, ni se refiere disposición alguna (fundamentalmente dimanante de Convenio Colectivo) de la que poder deducir las tareas y funciones que podían asignarse a la actora en el grupo profesional donde se encuadrara el puesto de Jefa Comercial de Transportes y Cargas de Mercancías, máxime cuando estamos en un proceso donde se dilucida la existencia o no de incapacidad permanente por revisión de la que tenía ya declarada, por lo que en principio debería considerarse la profesión habitual que determinó la declaración de incapacidad permanente ahora revisada por mejoría, careciendo también de eficacia revisoria a estos efectos la 'certificación' a que alude el documento obrante al folio 48 que se expidió 'a petición del interesado' 'para los fines que estime oportunos',no teniendo tampoco eficacia revisoria, como actos de parte, ni la demanda ni su aclaración( por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1991).



SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se dedica al examen del derecho (también sin duda por error de transcripción dice ampararse en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando, de acuerdo con la fecha de la sentencia impugnada (2 de febrero de 2017) debió invocarse el artículo 193.c) de la Ley Reguladora De la Jurisdicción Social conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda.1 de dicha ley, que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE según previene su Disposición Final Séptima, apartado 1, es decir, en 11 de diciembre de 2011, dada su publicación en el BOE de 11 de octubre de 2011, error que estimamos también irrelevante dado que ambas disposiciones contienen regulación idéntica), denunciando 'infracción por violación del artículo 136, 137, 138, 139.1, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación todo ello con el art.12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social'. Argumenta en síntesis que las dolencias y secuelas que presenta la hacen acreedora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente parcial para dicha profesión, trayendo a colación la doctrina sentada por diversas sentencias de Salas de lo Social de TSJ.

2. Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 31-10-2005( rec. 3383/2004), 'Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra...'.

3. Siendo así que el grado de incapacidad permanente que la actora tenía reconocido obedecía a padecer 'Pseudoartrosis tibia peroné izquierdos IQ 4-2014. AP de FX 2009 con Pseudoartrosis IQ en 2011.

En proceso de formación callo óseo', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Gonalgias con BA bueno, algias tobillo con BA<50% de arcos, atrofia muscular moderada gemelar, múltiples cicatrices ya cerradas. Marcha claudicación moderada y uso 2 muletas actual distancias medias', concluyéndose que la patología de la trabajadora no está estabilizada, en formación de callo óseo y en rehabilitación actual para marcha y bipedestación mantenida' (hecho probado III) y que en la actualidad presenta 'Pseudoartrosis tibia izquierda IQ abril 2014 con consolidación del foco de fractura. Pseudoartrosis diáfisis peroné izquierdo.

AP de fractura de tibia y peroné en 2009,con Pseudoartrosis tibia-peroné IQ mar 2011', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'Consolidación foco fractura tibia izquierda, enclavado endomedular.

Pseudoartrosis diáfisis peroné izq que no es fundamental para la función del miembro, puede realizar la carga completa del MII (COT mar15). Posible hernia muscular pierna izq. Limitación funcional activa> 50% tobillo izq. Efecto tenodesis 1º dedo pie izq. Hipotrofia moderada MII, objetivándose limitación para la sobrecarga biomecánica intensa del MII, así como para la adopción de posturas forzadas con tobillo izq, limita la deambulación prolongada por terreno irregular y puede dificultar la deambulación prolongada repetida por terreno llano.La trabajadora en la exploración se desplaza con MII en descarga con apoyo de dos bastones ingleses, refiere contraindicada carga MII, no documentada, moderada hipotrofia pierna izquierda. Múltiples cicatrices postqx, BAA rodilla izq conservada, BAA tobillo izq flexión limitada en primeros 20º, inversión y eversión limitada en primeros grados. No objetivo hernias musculares en consulta. Asimismo se expresa en el citado informe que el día de la revisión en consulta se solicita informe actualizado de COT, que se recibe fechado el 23-03-2015, donde consta: 'Paciente que sufrió accidente de motocicleta en 2009, FX diafasaria tibia izq con mala evolución que dio lugar a no unión de FX precisando múltiples IQ durante este tiempo. En última revisión de diciembre de 2014 se ha conseguido la consolidación del foco de fractura tibial tras última IQ de enclavado endomedular. Radiológicamente no existe consolidación del foco de osteostomía del peroné pero no es fundamental para la función del miembro, por lo que puede realizar la carga completa de ese miembro, aunque presente una pseudoartrosis de la diáfisis del peroné. Refiere dolor en zona de foco de no unión de peroné con aparición tumoración durante la marcha, que creo secundario a una dehiscencia muscular que ocasiona una herniación del músculo subyacente. Existe la posibilidad de colocar una malla para tratar la hernia y la paciente ha decidido que se lo pensará si quiere una nueva cirugía. Además refiere dolor al caminar en tercio medial de pierna izq, parte post, creo también secundario a adherencias musculotendinosas al foco consolidado. También refiere dolor en c ant rodilla con la flex y en metafisis tibial izq que creo secundario a múltiples cirugías. A nivel de tobillo existe déficit de movilidad grave con déficit casi completo ext y flex dorsal de unos 15º. Movilidad anormal de Hallux de dicho miembro con efecto tenodesis y pérdida de movilidad independiente.

4. Deberemos concluir que la incapacidad permanente de la actora no podía ser revisada por mejoría al seguir presentando sustancialmente las mismas dolencias y secuelas que determinaron la concesión de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de que se hizo mérito en el apartado 2 de este fundamento jurídico por cuanto las situaciones a comparar son de un lado la contemplada en la resolución que concedió la prestación y de otro la derivada del estado actual del beneficiario, y es de ver que la consolidación del foco de fractura tibial tras última IQ de enclavado endomedular, no está concretada radiológicamente presentando pseudoartrosis de la diáfisis del peroné y dolor en zona de foco de no unión de peroné con aparición tumoración durante la marcha, refiriendo dolor al caminar en tercio medial de pierna izq, parte post, así como dolor en c ant rodilla con la flex y en metafisis tibial izq, existe déficit de movilidad grave con déficit casi completo a nivel de tobillo ext y flex dorsal de unos 15º, movilidad anormal de Hallux de dicho miembro con efecto tenodesis y pérdida de movilidad independiente.



TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso , y consiguiente revocación de la sentencia de instancia para conceder a la actora la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual al no proceder la revisión por mejoría de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 de la LGSS en relación con el artículo 137.4 del mismo texto legal en su redacción originaria, por mor de lo establecido en la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley mencionada al no haberse producido el desarrollo reglamentario previsto en la misma (en la actualidad artículos 200 y 194.4 en la redacción operada por la disposición transitoria 26ª del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), todo ello sobre la base reguladora y fecha de efectos indicados en el inalterado hecho probado VI base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.307,22 euros y la fecha de efectos se fija en 01-06-2015.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación, interpuesto en nombre de doña Bibiana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Elche, el día dos de febrero de dos mil diecisiete, en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 2.307,22 euros mensuales, con las revalorizaciones y mejoras que legal y/o reglamentariamente procedan y con efectos de 01-06-2015 , condenando al Instituto demandado a estar y pasar por tales declaraciones y a que abone a la actora la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1637 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.