Sentencia SOCIAL Nº 211/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3607/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3607/16 - E SENTENCIA Nº 211/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3607/2016 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 211/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Jurado Barroso en
representación de TIRATRANS 2000, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
TRES de los de Cádiz; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 88/2016 se presentó demanda por D. Leovigildo , sobre Despido, contra TIRATRANS, 2000 S.L., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., GRUPO SUPECO MAXO S.L.U., SUPERMERCADOS CHAMPION S.A.U. y D. Rubén , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 8-9-2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Leovigildo ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de Rubén conforme a las siguientes características: *.- desde el 4-5-07; *.- con aplicación del convenio colectivo de Transportes de Mercancía de la Provincia de Cádiz; *.- como conductor; *.- con jornada de lunes a sábado, con hora de inicio a las 9:00 y hora de finalización desde las 15:00 a las 18:00 en función del volumen de mercancía a transportar; *.- el salario diario para el conductor a jornada completa asciende a: .- salario base: 823,80 euros; .- antigüedad de Leovigildo : 82,30 euros; .- prorrata de pagas extras: 226,52 euros; .- suma: 1.132,62 euros mensuales = 37,754 euros diarios; *.- no ha tenido representación de otros trabajadores.

*.- dichos servicios consistían en el transporte de los productos comprados de la siguiente manera: .- la mercancía era la que se recogía en el centro sito en la calle Rochester, Cádiz, y debía llevarla a domicilios particulares; dicho centro pertenecía a SUPERMERCADOS CHAMPION S.A.; .- Leovigildo era el conductor del vehículo; .- aparte del conductor, prestaba sus servicios junto con otros compañeros asimismo contratados por Rubén , dedicándose estos tres al resto de funciones necesarias para el reparto, tales como carga del vehículo, descarga y llevanza hasta la puerta del domicilio en cuestión; .- prestaba sus servicios conforme a las únicas instrucciones recibidas de Rubén , aunque sus actividades diarias eran muy monótonas, de modo que sabían por sí solos cómo debían manejar la mercancía; .- utilizaba para el transporte vehículos facilitados por Rubén ; .- ningún empleado del centro de procedencia de la mercancía le hacía indicación sobre cómo debía realizar el trasporte.

Es característica que concurre en la entidad Champion, la de integrarse en un grupo denominado 'Grupo Carrefour', y así se reflejó, entre otros, en los siguientes momentos: *.- en el contrato formalizado el 1-1-08 por Leovigildo (aportado al procedimiento el 14-5-14), se expresaba que el reparto a domicilio lo era de productos Carrefour; *.- en el contrato formalizado el 15-1-13 por Rubén y 'Grupo Carrefour' (aportado al procedimiento el 14-5-14), se expresaba que dicho grupo lo formaban Supermercados Champion SA y Grup Supeco Maxor SLU, ambos con igual domicilio en el km 14,5 de la Carretera Nacional I, Alcobendas; *.- la citación judicial hecha a Carrefour en el domicilio sito en el establecimiento comercial Champion en Cádiz fue correspondida con la firma sin objeción alguna por el receptor, que firmó el acuse de recibo y determina la asistencia de 'Carrefour SA' y 'Carrefour Market' en la comparecencia judicial de 26-5-14, donde estos aportan un poder otorgado por 'Centros Comerciales Carrefour S.A., cuyo apoderado Jesús parada tiene su domicilio profesional asimismo en aquel punto kilométrico de Alcobendas.



SEGUNDO.- A consecuencia de la extinción que se produjo el 28-2-14 de la adjudicación por Supermercados Champion S.A. a favor de Rubén , en fecha de 28-2-14 Rubén comunicó verbalmente a Leovigildo que a partir de dicho día 28-2-14 su contrato quedaba extinguido, sin entrega de cantidad indemnizatoria alguna.



TERCERO.- Mediante la formalización del correspondiente contrato, Supermercados Champion S.A.

adjudicó al grupo formado por TIRATRANS 2000 S.L. y Nicolasa , que se hizo cargo de él, el servicio de transporte a domicilio de los pedidos hechos a varios centros de aquel comercio sitos en la ciudad de Cádiz, incluyendo el centro antes referido sito en la Calle Rochester, que comenzó a prestar desde el 1-3-14. Para ello, procedió de la siguiente manera: *.- parte de los repartos los efectuó con personal que previamente había prestado sus servicios para Rubén , algunos de ellos en la cuadrilla de Leovigildo ( Jose Ignacio y Blas el 3-6-14); en la formalización de algunos contratos se hizo contar que la empleadora era Nicolasa , la cual era hija del administrador de Tiratrans, Ángel Daniel , siendo el encargado de la gestión de Tiratrans, el hermano de Marcial , llamado Simón ; *.- parte de los repartos pasó a prestarlos con trabajadores que nunca habían prestado servicios para Rubén .

La actuación de Nicolasa presentaba como característica la de actuar de manera coordinada con su padre Marcial , y así se reflejó en: *.- hermana de Ángel Daniel , administrador de Tiratrans; *.- figura en contratos con trabajadores como empresaria en el sector del transporte; *.- no tiene a su nombre vehículo de motor alguno de los conocidos como 'industriales, esto es, furgoneta de reparto o camión; *.- se alterna con su padre Marcial en la titularidad de contratos de trabajo con trabajadores que van a efectuar reparto por las calles de Cádiz, como por ejemplo en el caso de Armando y Eduardo del 26 al 28 de marzo de 2.014, así como con los sres. Blas y Jose Ignacio (doc. 2 aportado por Rubén en el acto de juicio).



CUARTO.- La parte reclamante formuló papeleta de conciliación reclamando por despido frente a aquellas tres empresas (Salvador, Tiratrans y Carrefour), acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias: *.- fecha de presentación de la papeleta: 7-3-14; *.- fecha de celebración de la comparecencia: 18-3-14; *.- resultado: asistencia tan solo del reclamante y de Carrefour, no de Salvador ni de Tiratrans, a pesar de estar todos citados; sin avenencia'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la empresa TIRATRANS, 2000 S.L., que fue impugnado por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., GRUPO SUPECO MAXO S.L.U., SUPERMERCADOS CHAMPION S.A.U., D. Rubén y la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena solidariamente a Rubén y a TIRATRANS, 2000 S.L. del despido improcedente del actor, se alza en Suplicación la empresa TIRATRANS, 2000 S.L., con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado a) del art. 193 LRJS , por incongruencia omisiva, al no resolverse la excepción de falta de acción alegada por la recurrente, pues la relación laboral ya estaba rota el 1.3.2014, por despido verbal del empleador D. Rubén , conforme art. 55 ET .

Sobre la nulidad de actuaciones por infracción procedimental esencial ha recordado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2015 (Rco. 119/2014 ) que «El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa». En tal sentido, la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000 - y las que en ella se citan, ha declarado que «el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que ' sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a ' las normas reguladoras de la sentencia' o ' a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL - y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción», no siendo el caso de autos, pues como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 ; Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017 , Sentencia de 18 de octubre de 2017, en Recurso de Suplicación 2416/2016 y Sentencia de 22 de noviembre de 2017, en Rec nº 3008/2016 ): 'La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis.

Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate'.

En el caso, es cierto que la sentencia de instancia no alude expresamente a la excepción de falta de acción que, sin embargo, la Sala no aprecia, pues la sentencia recurrida condena solidariamente a TIRATRANS, 2000 S.L. por el art. 44 ET , lo que constituye una implícita o tácita denegación de la excepción que se invocaba.



SEGUNDO: Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , se pretende modificar el Hecho Probado 1º, con base en la testifical y el folio 474, sin dar texto alternativo, sino que efectúa un alegato valorativo; modificar el Hecho Probado 3º: ''El contrato de Reparto por parte de Carrefour se contrató a la empresa Tiratrans 2000 S.L. sin que se contratase en ningún momento con Nicolasa que es una empresa distinta y sin que la misma haya realizado reparto alguno a los Supermercados Carrefour.' documento núm.

1 de esta parte folios 354 a 401.

'Así mismo el reparto de Carrefour del centro de la calle Rochester se realizó el reparto por parte de Tiratrans 2000 S.L. a partir del día 1-03-2014, con personal propio.' documento núm. 13 de esta parte folio 474.

'Que los trabajadores que habían pertenecido a la empresa Salvador González Luna, en concreto Jose Ignacio y Blas nunca prestaron servicio para los centros de Supermercados Carrefour, sino que los mismos trabajaron para la empresa María Tirado que presta servicio a los supermercados Día y Supersol, sin que los mismos tenga relación alguna en el reparto de dichos Supermercados demandados.' tal como se acredita y se prueba en los folios 108 al 110' y un Hecho Probado nuevo, el 3º bis: 'Los trabajadores Don Armando , fue trabajador de la empresa Rubén siendo baja en dicha empresa el 26 de Febrero de 2014, mediante baja voluntaria y Don Eduardo que también trabajó para la empresa Salvador González Luna y fue baja voluntaria el día 24 de Febrero de 2014, solicitando baja voluntaria en la mencionada empresa folios 86 y 92, realizando el reparto a domicilio de la empresa Salvador González Luna para el centro Carrefour sito en Cádiz en la calle Libertad, nunca para la calle Rochester que es donde prestaba servicio el demandado Leovigildo '.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)», y procede desestimar la modificación del Hecho Probado 1º, ante la falta de requisitos formales en su formulación, art. 196.2 LRJS y ser inhábil la prueba testifical, y admitir parcialmente las otras dos modificaciones, salvo la frase final del Hecho Probado 3º: '... sin que los mismos... tal como se acredita y se prueba', que es valorativa y predeterminante del fallo, no así el resto, que se desprende sin conjeturas ni hipótesis de los documentos citados y es relevante para el sentido del fallo.



TERCERO: Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 44 ET , con cita de SSTS, y de Tribunales Superiores, no siendo éstas jurisprudencia, conforme al art. 1.6 del Código Civil , alegando que no se transmiten elementos partrimoniales ni productivos, ni existe sucesión de plantillas, estando ya extinguido el contrato del actor el 1.3.2014.

Y partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, como queda redactado en esta resolución, el actor vio extinguido su contrato por cese verbal el 28.2.2014, por su empresario Rubén y tal ruptura de la relación laboral impide, sin embargo, que se produjera subrogación alguna ex art. 44 Estatuto de los Trabajadores por TIRATRANS 2000 S.L., sentencia de esta Sala de 13.9.2017, Rec nº 3045/2016 . 'La subrogación se predica de la sucesión sin solución de continuidad en la posición empresarial de una relación laboral viva, de ahí que reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 27 de abril de 2016, en Rcud.

329/2015 ) la haya excluido en aquellos casos en que dicha relación laboral se había lícitamente extinguido antes de que se produjese el acto o hecho sucesorio de la actividad, que no es el caso', y en consecuencia, se impone la estimación del Recurso de Suplicación y la revocación parcial de la sentencia de instancia, absolviendo a TIRATRANS 2000, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra y manteniendo el resto de pronunciamientos, con devolución del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, firme esta resolución, sin costas.



CUARTO: Resta por contestar la alegación formulada en la impugnación por la parte actora, sobre falta de consignación del importe de la condena, del art. 230.1 LRJS , que no procede admitir, ya que la misma fue efectuada por la recurrente el 30.9.2015.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de TIRATRANS 2000 S.L. frente a la sentencia dictada el 8.9.2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz , en autos sobre Despido, promovidos por D. Leovigildo contra la recurrente y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., GRUPO SUPECO MAXO S.L.U., SUPERMERCADOS CHAMPION S.A.U. y D. Rubén , debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia, absolviendo a TIRATRANS 2000, S.L. de las pretensiones deducidas en su contra y manteniendo el resto de pronunciamientos, con devolución del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, firme esta resolución, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la empresa demandada SALVADOR GONZÁLEZ LUNA que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones corriente número 4052-0000-35-3607-16, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Santander, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.