Sentencia SOCIAL Nº 211/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2020 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 44/2020NIG PV 48.04.4-18/002782NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002782
SENTENCIA N.º: 211/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil veinte.La Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados,
ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación interpuesto por 'GRUPO RODIO KRONSA, S.A.', contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao, de fecha 3 de Octubre de 2019, dictada en proceso
que versa sobre materia de IMPUGNACION DE RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE
PREVENCION (AEL), y entablado por la -Mercantil ahora recurrente-, 'GRUPO RODIO KRONSA, S.A.', frente a
los -Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') y el -Trabajador- DON Onesimo , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente: 1º.-) El trabajador D. Onesimo , ha venido prestando servicios para la empresa demandante 'GRUPO RODIO KRONSA, S.A.' desde el 19/01/2004, con categoría profesional de Peón de la Construcción.2º.-) En fecha 3/07/2014 el trabajador Sr. Onesimo sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa demandante en la obra de construcción del AVE en la localidad de Ezkio (Gipuzkoa), cuando realizando labores de hormigonado, en concreto el desmontaje de la tubería del contenedor, subió por la escalera del contenedor de la tubería de hormigonado para iniciar el desmontaje de la misma, colocó la mano en el tramo superior final de la escalera, y la tubería con el embudo suspendida osciló al tropezar con la mesa de rotación de la maquina, provocando el golpe del tubo con la mano.

El trabajador sufrió lesiones consistentes en fractura conminuta de cuello de 2º dedo metacarpiano y oblicua del 4º metacarpiano mano derecha. La operación la realizaba junto a un maquinista, que era el encargado de mover el tubo con una grua Solimec 930.

3º.-) Por resolución del INSS de fecha 4/05/2016, se declaró al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, siendo responsable de su abono la mutua FREMAP, donde la empresa tiene asegurados los riesgos profesionales.4º.-) El trabajador presentaba el siguiente cuadro clínico residual como consecuencia del AT: secuelas de fractura de 2º y 3º metacarpiano mano derecha, algodistrofia simpatico refleja tipo I en ESD, secuelas de fractura de 4º dedo mano derecha, trastorno de adaptación. Como limitaciones orgánicas y funcionales presentaba mano derecha edematosa y cianótica muy dolorosa a la palpación, imposibilidad de puño (faltan mas de 4 cm con 2º, 3º, 4º y 5º dedo), posible pinza, poco efectiva y dolorosa, extensión incompleta de 2º, 3º y 4º dedos por IFP en flexión. Refiere dolor en mano con sensación de quemazon que irradia a codo y hombro derecho (diestro).5º.-) Iniciado el 7/04/2017 a instancias del trabajador expediente administrativo de recargo de prestaciones por falta de falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo ante el INSS, se solicitó el 11/04/2017 y de nuevo el 8/11/2017 a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informe sobre la existencia de falta de medidas de seguridad, copia del acta de infracción si la hubiera y propuesta de porcentaje de recargo, si lo considera oportuno.A su vez, se notificó a la empresa oficio de fecha 11/04/2017 informando del inicio del expediente, dando traslado del escrito del trabajador y concediendo un plazo de 10 días para alegaciones.6º.-) En fecha 10/11/2017 se emitió informe por la inspección de trabajo con el siguiente contenido: 'PLANTEAMIENTO DEL ASUNTOSe trata de señalar la pertinencia o no de un recargó de prestaciones en relación con un accidente sucedido el día 3 de julio de 2014 y calificado como leve.ACTUACION INSPECTORA Dado el tiempo transcurrido se citó a la empresa el día 6 de julio de 2017, con el fin de conocer lo sucedido, dado que en su momento no se realizó investigación, probablemente por ser accidente leve.

El día de la comparecencia se mantiene entrevista con las siguientes personas: - D Alonso DNI NUM000 , responsable de seguridad. - Dª Amparo DNI NUM001 , letrado y- D Demetrio DNI NUM002 , director de RRHH.

De lo indicado por estas personas así como del informe del accidente se puede hacer la siguiente descripción del accidente: El Sr Onesimo estaba subido a una escalerilla apoyada en un pilote con el fin de colaborar en la colocación de una tubería, al parecer la misma que colgaba de una grúa SOLIMEC 930 para su ubicación en el pilote le golpeó en una mano.

La obra donde se realizaban las actividades descritas es un tramo de AVE, concretamente en el zona ezkio- itxaso (cp 20709).

Con independencia de otras circunstancias que pudieran darse y que no pueden comprobarse dado el tiempo transcurrido se puede centrar la discusión del siguiente modo:A) El recurso señala que el accidente se debió a la actitud del gruista que actuó de forma negligente.B) Los comparecientes niegan esto y señalan que el trabajador no debía estar donde se produjo el accidente sino al pie del pilote hasta que la tubería ya mencionada estuviera en posición y entonces, y solo entonces, debía subir por la escalera y proceder a los ajustes manuales para su introducción.En todo caso nadie puede negar que el trabajador se encontraba en la perpendicular de la carga.

CAUSAS DEL ACCIDENTE: Es lo cierto que el trabajador estaba bajo la carga suspendida.

Los hechos anteriormente mencionados constituyen una infracción en materia de Seguridad y Salud Laborales, de acuerdo con el art. 5°.2 del RD Leg 5/2000 de 4 de Agosto, (BOE 8-8-2000) rectificado en BOE 22-9-2000 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, por incumplimiento del art 3 en relación con la letra C del punto 1 del apartado 3 del Anexo II del RD 1215/1997, de 18 de julio (BOE 7-8-1997), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en los equipos de trabajo. La infracción debe considerarse grave de acuerdo con el art. 12.16 b) del RD Leg 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el texto refundi o de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Lo anterior se deduce simplemente de lo declarado.

Por consiguiente se puede concluir lo siguiente:1.- Es procedente el recargo si bien en un 30% dado que de la descripción del accidente no se deduce una total diligencia del trabajador, sin perjuicio de superior criterio.2.- No se realiza acta de infracción por haber prescrito.' 7º.-) Formaron parte del EVI como vocales titulares un inspector de trabajo y un técnico de Osalan, que propuso al INSS el 30% de recargo sobre las prestaciones, quedando probada la relación de causalidad entre las lesiones y el accidente de trabajo y entre este y la falta de medidas de seguridad.8º.-) Mediante resolución del INSS de fecha 5/12/2017 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 3/07/2014 y la procedencia de un recargo del 30% con cargo a la empresa GRUPO RODIO KRONSA, S.A.

Presentada reclamación previa por el trabajador el 29/12/2017, ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 5/02/2018.Notificada la citada resolución a la empresa el 14/12/2017, presentada reclamación previa por la misma el 10/01/2018, ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 5/02/2018.

9º.-) En el momento del accidente el trabajador llevaba ropa de trabajo, casco, botas de seguridad, guantes, gafas de seguridad y chaleco reflectante.10º.-) El trabajador ha recibido la siguiente formación en materia de seguridad y salud laboral: curso de 20 horas sobre maquinistas y operarios de cimentaciones especiales (2011), formación inicial en PRL de 8 horas de duración (2010) y formación en PRL de 10 horas de duración (2009), todos impartidos por el servicio de prevención propio de GRK, curso de formación para manejo seguro de la maquina Solmec R 930, y entrega de información de riesgos por especialidad.11º.-) Según el informe de investigación del accidente de trabajo elaborado por la empresa el 11/07/2014, la causa directa del AT fue 'falta de coordinación entre el maquinista y el operario'. Como medidas correctoras inmediatas, se indicaron 'es el ultimo pilote que se ejecutaba en la obra, mayor coordinación a la hora de realizar este tipo de acciones (montaje y desmontaje de la tubería del contenedor)'. Como acciones correctoras se propuso 'reunión 15 + 15 analizando las circunstancias' y 'aumentar la coordinación entre el personal'.12º.-) Existía un plan de seguridad y salud de la obra del AVE en la que ocurrió el accidente, que incluye los riesgos y medidas de prevención aplicables a la actividad, de cimentaciones especiales, que damos por reproducida.13º.-) Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice:'Que desestimando la demanda formulada por GRUPO RODIO KRONSA S.A. contra TGSS, INSS y Onesimo , absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra'.



TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el -Trabajador-, DON Onesimo y por la -Entidad Gestora codemandada-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.'), respectivamente.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de Enero de 2020, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 23 de Enero, se acordó, -entre otros extremos- que la Deliberación, Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 28 de Enero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por la empresa GRUPO RODIO KRONSA, S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Onesimo , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la Resolución del INSS combatida, que impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 30% en relación con las derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Onesimo el día 3 de julio de 2014.Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa 'GRUPO RODIO KRONSA, S.A.', dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común, 11 y 12 de la Orden de 18 de enero de 1996, 47.1a y 48.2 de la dicha Ley 39/2015 y 24 CE y principio de legalidad procedimental. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que en el procedimiento administrativo se han cometido numerosas irregularidades y defectos formales que le han generado indefensión, lo que debe llevar a anular la Resolución del INSS de 5 de febrero de 2018 que desestimó la reclamación previa; que en la reclamación previa ya se denunció la ausencia del trámite de audiencia de la ahora recurrente; que la Resolución que impone el recargo de prestaciones no contiene un relato de cómo ocurrió el accidente, pues solo se indica la versión del trabajador en una línea, sin que haya Acta de infracción previa de donde deducir cómo se entiende que sucedieron los hechos.Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido por la empresa recurrente.

Son los siguientes: el trabajador demandado ha venido prestando servicios para la empresa demandante desde 2004, como peón de la construcción; el 3 de julio de 2014 el trabajador sufrió un accidente de trabajo prestando servicios para la demandante en la obra de construcción del AVE en Ezkio (Gipuzkoa), cuando realizando labores de hormigonado, en concreto el desmontaje de la tubería del contenedor, subió por la escalera del contenedor de la tubería de hormigonado para iniciar el desmontaje de la misma, colocó la mano en el tramo superior final de la escalera, y la tubería con el embudo suspendida osciló al tropezar con la mesa de rotación de la maquina, provocando el golpe del tubo con la mano, realizando la operación junto a un maquinista, que era el encargado de mover el tubo con una grua Solimec 930; el trabajador sufrió lesiones en la mano por las que en 206 ha sido declarado afecto de IPT; en abril de 2017 se inició, a instancias del trabajador, expediente administrativo de recargo de prestaciones por falta de falta de medidas de seguridad, solicitándose el 11 de abril y de nuevo el 8 de noviembre de dicho año a la ITSS Informe sobre la existencia de falta de medidas de seguridad, copia del acta de infracción si la hubiera y propuesta de porcentaje de recargo, si lo considera oportuno, al tiempo que se notificó a la empresa oficio de 11 de abril informando del inicio del expediente, dando traslado del escrito del trabajador y concediendo un plazo de 10 días para alegaciones; el 10 de noviembre de 2017 la ITSS emitió Informe según el cual, resumidamente expresado, se consideraba que hubo infracción grave, que procedía un recargo del 30%, que no se realizaba Acta de infracción por haber prescrito; el INSS declaró en diciembre de 2017 la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y un recargo del 30% con cargo a la empresa; el trabajador planteó reclamación previa, que ha sido desestimada; la empresa también presentó reclamación previa, igualmente desestimada; el trabajador llevaba ropa de trabajo y elementos adecuados; el trabajador ha recibido formación para su trabajo; según el informe de investigación del accidente de trabajo elaborado por la empresa, la causa directa del AT fue 'falta de coordinación entre el maquinista y el operario', indicándose como medidas correctoras inmediatas, 'es el ultimo pilote que se ejecutaba en la obra, mayor coordinación a la hora de realizar este tipo de acciones (montaje y desmontaje de la tubería del contenedor)', 'reunión 15 + 15 analizando las circunstancias' y 'aumentar la coordinación entre el personal'; en la empresa demandante existía un plan de seguridad y salud de la obra del AVE en la que ocurrió el accidente, que incluía los riesgos y medidas de prevención aplicables a la actividad, de cimentaciones especiales, que damos por reproducida.Este motivo del recurso va a ser desestimado.En efecto, como invoca la instancia acertadamente, hemos de estar a la STS de 26 de mayo de 2000 ha razonado ampliamente sobre el cumplimiento del deber de motivación de las resoluciones administrativas, de donde se desprenden las siguientes exigencias, cuyo cumplimiento hemos de analizar en el caso presente. Se trata de los vicios de falta de motivación de la resolución administrativa recurrida y que la misma haya producido indefensión, lo que no concurre en el caso analizado, ya que la Resolución del INSS impugnada, que ha impuesto el recargo de prestaciones combatido, ya señala los datos relevantes conocidos por la empresa: la identidad del trabajador accidentado, la fecha del accidente, el nombre de la propia empresa, las circunstancias básicas en que el accidente ocurrió, en los siguientes términos: 'En la obra de construcción de AVE... el maquinista bajó la tubería sin señal y sin avisar y le atrapó la mano...'; la propuesta de la ITSS de recargo del 30% y el hecho de haber sido declarado en IPT el trabajador accidentado. De ahí que se entienda que, en este caso, la Resolución del INSS contenía los elementos precisos para considerarla suficientemente motivada a los efectos de no haber generado indefensión alguna en la empresa demandada, que ha podido hacer valer sus derechos tanto en la fase administrativa como en esta judicial, aunque no se le hubiera dado audiencia tras la propuesta de recargo de prestaciones, puesto que, con posterioridad, ha podido defender su posición en las dichas fases administrativa y judicial, sin limitación alguna.De ahí que, como se ha dicho, este motivo del recurso sea desestimado.



TERCERO.- También con amparo en el precitado artículo 193.c) LRJS denuncia la empresa demandante la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS - por error se refiere a la LRJS - los artículos 72 y 143 LRJS y artículo 24 CE. Argumenta en este sentido la recurrente que la imposición del recargo requiere, según reiterada doctrina jurisprudencial, determinados requisitos; que, en el caso, no existe ni la infracción imputada ni relación de causalidad entre esta y el accidente de trabajo analizado y que la instancia, pese a reconocer que no han sido infringidos los artículos 5.2 LISOS y 3 RD 1215/1997 - a los que se refiere la Resolución impugnada -, en lugar de dejar sin efecto el recargo impugnado, concluye que la empresa ha cometido una infracción distinta a la identificada en el procedimiento administrativo, lo que vulnera la prohibición de alteración en la fase judicial de los términos del debate.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: '1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia. Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET. Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse. Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial. Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva. Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302). A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -.

Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS, sin perjuicio de que más adelante examinemos la cuantía que procede determinar.En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT.Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. De ello se desprende que el accidente se produjo, en las siguientes circunstancias: prestando servicios el trabajador para la demandante en la obra de construcción del AVE cuando, realizando labores de hormigonado, en concreto el desmontaje de la tubería del contenedor, subió por la escalera del contenedor de la tubería de hormigonado para iniciar el desmontaje de la misma, colocó la mano en el tramo superior final de la escalera, y la tubería con el embudo suspendida osciló al tropezar con la mesa de rotación de la maquina, provocando el golpe del tubo con la mano, realizando la operación junto a un maquinista, que era el encargado de mover el tubo con una grua Solimec 930, lo que se produjo, en definitiva, por falta de coordinación entre el maquinista y el operario accidentado.Pues bien, lo cierto es que, tal como la demandante recoge en su recurso, la Resolución del INSS desestimando la reclamación previa, ya contemplaba como preceptos infringidos en el accidente de trabajo en cuestión, los siguientes: artículo 5.2 LISOS y artículo 3 y apartado 3.1.c) del Anexo II del RD 1215/2017 Así, procede recordar que el artículo 3 del RD 1215/17 prevé lo siguiente: 'Obligaciones generales del empresario.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores:a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar.b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.3.

Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello'.

Por su parte, el apartado 3.1.c) del Anexo II de la misma norma prevé lo que sigue: '3. Condiciones de utilización de equipos de trabajo para la elevación de cargas 1. Generalidades:a) (...)b) (...)c) A menos de que fuera necesario para efectuar correctamente los trabajos, deberán tomarse medidas para evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas.No estará permitido el paso de las cargas por encima de lugares de trabajo no protegidos, ocupados habitualmente por trabajadores. Si ello no fuera posible, por no poderse garantizar la correcta realización de los trabajos de otra manera, deberán definirse y aplicarse procedimientos adecuados'.

Pues bien, es cierto que la instancia se refiere al Anexo II Del RD 1215/17, en los siguientes términos 'como condición de utilización de equipos de trabajo para la elevación de cargas, que si el operador de un equipo de trabajo para la elevación de cargas no guiadas no puede observar el trayecto completo de la carga ni directamente ni mediante los dispositivos auxiliares que faciliten las informaciones útiles, deberá designarse un encargado de señales en comunicación con el operador paro guiarle y deberán adoptarse medidas de organización para evitar colisiones de la carga que puedan poner en peligro a los trabajadores, que los trabajos deberán organizarse de forma que mientras un trabajador esté colgando o descolgando una carga a mano, pueda realizar con toda seguridad esas operaciones, garantizando en particular que dicho trabajador conserve el control, directo o indirecto, de las mismas, y que todas las operaciones de levantamiento deberán estar correctamente planificadas, vigiladas adecuadamente y efectuadas con miras a proteger la seguridad de los trabajadores'. Y es cierto que, analizada esta norma, ello se contiene, no en el apartado 3.1.c) del Anexo II sino en el 3.2.c) de dicho Anexo, lo que sin embargo, no impide considerar que la empresa incumplió normas y obligaciones concretas, como las que se contienen en el artículo 3 del dicho RD 1215/17 y que más arriba hemos transcrito.A ello ha de añadirse que, como se ha dicho también, se ha producido una falta de coordinación en las actividades de los dos trabajadores - el gruista y el trabajador accidentado -, lo que supone la infracción de la obligación general de seguridad que pende sobre el empresario, que en el caso concreto fue incumplida, sin que a ello afecte la incorrecta invocación de un precepto reglamentario, en los términos indicados.En definitiva, de tales hechos se desprende la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y los incumplimientos empresariales, consistentes en la falta de coordinación entre las labores del trabajador que manejaba la grúa y el trabajador demandado accidentado.De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto, con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'GRUPO RODIO KRONSA, S.A.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'GRUPO RODIO KRONSA, S.A.', frente a la Sentencia de 3 de Octubre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 310/18 confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir IVA -. Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0044-20.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0044-20.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.