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08/04/2021
Sentencia SOCIAL Nº 211/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2322/2020 de 21 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Nº de sentencia: 211/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021100102
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:107
Núm. Roj: STSJ GAL 107:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En A CORUÑA, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002322 /2020, formalizado por Dª Frida, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000440 /2018, seguidos a instancia de Dª Frida frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- Doña Frida, con DNI NUM000, nacida el NUM001/1953, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002, trabajadora de CLECE S.A. con categoría profesional de limpiadora, inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común el 03/03/2017 por el diagnóstico de sinovitis rodilla derecha.
SEGUNDO.- La entidad CLECE SA tenía concertada con MUTUA UNIVERSAL MUGENAT la cobertura de la prestación económica de IT derivada de contingencias comunes de sus trabajadores. (No controvertido y certificado aportado por la Mutua).
TERCERO.- Por resolución de 8/03/2017 del Servizo de Inspección de Servizos Sanitarios de la Consellería de Sanidade se acordó la acumulación del proceso de IT iniciado por la actora el 03/03/2017 con el proceso de IT seguido por la misma desde el 21/09/2016 a 5/10/2016 por presentar diagnósticos coincidentes. (Vid doc. 1 de la Mutua).
CUARTO.- La demandante realizó seguimiento del proceso de IT con MUTUA UNIVERSAL, que en fecha 13/06/2017 presentó ante el Servizo de Inspección de Servizos Sanitarios propuesta de alta médica de la actora, el cual dictó resolución de 19/06/2017 en la que acuerda que valorada la trabajadora por la Inspección de la Unidade de Saúde Laboral do SERGAS, la misma se encuentra en situación de IT. (Vid docs. 2 y 3 de la Mutua).
QUINTO.- En fecha 2/02/2018 MUTUA UNIVERSAL presentó ante el INSS solicitud de valoración de la IT por agotamiento de plazo de 12 meses, con propuesta de prórroga de la IT. Se adjuntó informe clínico-laboral en el que se indica que se propone prórroga de IT porque las posibilidades terapéuticas no están agotadas estando la trabajadora pendiente de cirugía de rodilla derecha. (Doc. 4 de la Mutua y expediente de IT del INSS).
SEXTO.- En fecha 21/02/2018 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral del INSS en el que se indica que la trabajadora presenta diagnóstico de 'trastorno interno rodilla - gonartrosis bilateral, severa derecha', que el 12/12/2017 se le incluye en lista de espera para PTR derecha, prioridad 3. Que en exploración presenta 'rodillas en varo, flexo-extensión conservada, no derrame, no inestabilidad, marcha normal', que en relación con el tratamiento no documenta, en enero que podría consultar receta electrónica, no tenía tratamiento activado, en Lista de espera para prótesis total de rodilla derecha desde 12/12/17 prioridad 3'. Y que presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'rodillas en varo, flexo-extensión conservada, no derrame, no inestabilidad, marcha normal'. Y se emite evaluación clínico-laboral en el sentido siguiente: 'limpiadora Facultad de Filología, 64 años. La mutua propone prórroga. Es poco probable que en el tiempo de prórroga esté intervenida y recuperada por lo que propongo valorar IT revisable'. Se tiene por íntegramente reproducido dicho informe que obra incorporado al expediente de IT del INSS.
SÉPTIMO.- En fecha 28/02/2018 el EVI emitió dictamen con propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente. (Vid expediente de IT del INSS).
OCTAVO.- Por resolución del INSS de 01/03/2018 se acuerda que una vez agotada en fecha 15/02/2018 la duración máxima de 365 días de IT se ha resuelto iniciar un expediente de incapacidad permanente de acuerdo con el artículo 170.2 de la LRSS, y que los efectos económicos de la prestación de IT que venía percibiendo se prolongan durante la tramitación del expediente de IP pero a partir del día 1/04/2018 efectuará el pago la Mutua colaboradora con la que la empresta tenga concertada la protección de la IT. (Vid expediente de IT del INSS).
NOVENO.- La demandante presentó el 23/03/2018 reclamación previa contra la anterior resolución instando que se deje sin efecto el acuerdo de inicio de expediente de incapacidad permanente y se acuerde la situación de prórroga de la IT iniciada el 3/03/2017. El 09/04/2018 el EVI emitió propuesta de desestimación de dicha reclamación previa, y la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 10/04/2018. (Vid expediente de IT del INSS).
DÉCIMO.- En el expediente de incapacidad permanente iniciado por el INSS el día 28/02/2018 el EVI emitió dictamen con propuesta de declaración de la actora en situación de IPT por enfermedad común, por el cuadro clínico de 'gonartrosis bilateral, severa derecha' y las limitaciones orgánicas y funcionales 'rodillas en varo, flexo-extensión conservada, no derrame, no inestabilidad, marcha normal' y siendo la calificación revisable por agravación o mejoría a partir del 18/07/2018. (Vid expediente IP del INSS y doc. 1 de la actora).
DÉCIMO PRIMERO.- Por resolución de 13/04/2018 el INSS acordó reconocerle a la demandante con fecha 11/04/2018 la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1514,92 euros y fecha de efectos económicos el 10/04/2018. (Vid expediente IP del INSS y doc. 1 de la actora y doc. 6 de la Mutua).
DÉCIMO SEGUNDO.- El día 27/04/2018 la demandante presentó reclamación previa contra la anterior resolución instando que se declare la no situación de IPT y la situación de prórroga de la IT, y subsidiariamente que se le aplique el porcentaje del 75% dada su edad. En fecha 09/05/2018 el EVI emitió propuesta de desestimación de dicha reclamación previa, y la misma fue estimada parcialmente por resolución del INSS de 14/05/2018 en la que se desestima la no calificación de incapacidad permanente total, y se estima el incremento del 20% en el porcentaje de la pensión de IPT. (Vid expediente IP del INSS).
DÉCIMO TERCERO.- El 04/05/2018 la actora presentó demanda ante el Juzgado de lo Social de Santiago en impugnación de las resoluciones del INSS de 1/03/2018 y 13/04/2018, solicitando que se dejen sin efecto y se declare el reconocimiento de la situación de prórroga de IT iniciada el 03/03/2017. (Doc. 4 de la actora).
La demanda fue turnada a este Juzgado dando lugar a los autos de SSS 319/2018 en los que en fecha 28/09/2018 se dictó sentencia en la que se estimó la demanda y se declaró la improcedencia del alta médica de que fue objeto la actora con efectos de 15/02/2018 y se condenó al INSS, a la TGSS y a la MUTUA UNIVERSAL a estar y pasar por dicha declaración y a reponer a la actora en la prestación de IT que venía percibiendo hasta que concurra causa legal extintiva de la misma. Se tiene por reproducida dicha sentencia que obra al doc. 5 de la actora, doc. 8 de la Mutua, y al expediente de IP del INSS.
Presentada el 30/11/2018 por la actora demanda de ejecución de dicha sentencia (doc. 6 de la actora), dando lugar a los autos de ETJ 253/2018 de este Juzgado, en fecha 16/09/2019 se dictó auto en el que se declaró cumplida la sentencia de 28/09/2018 y se ordenó el archivo de los autos. Se tiene por reproducido dicho auto que obra al doc. 7 de la actora. Contra dicho auto la demandante presentó recurso de reposición (doc. 8 de la actora), respecto del cual no consta resolución.
El 23/04/2019 el INSS comunicó a la Mutua que en ejecución de la sentencia referida se anula el alta médica emitida con efectos del 15/02/2018 en el proceso de IT iniciado el 03/03/2017 por la actora y se repone a la demandante en la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo hasta que concurra causa legal extintiva de la misma, y que al haber sido reconocida la pensión de incapacidad permanente con fecha de efectos 10/04/2018 y haber estado en prórroga de efectos hasta dicha fecha, se da por ejecutada la sentencia. (Doc. 10 de la Mutua y expediente del INSS).
DÉCIMO CUARTO.- La demandante cumplió el día NUM001/2018 la edad de jubilación, pasando a la situación de pensionista de jubilación, pasando la pensión de IPT a pensión de jubilación. (No controvertido y vid documental del ramo de prueba del INSS).
DÉCIMO QUINTO.- El día 19/09/2018 la actora presentó ante el INSS escrito en el que solicita procedimiento de revisión de la incapacidad permanente aprobada el 11/07/2018, alegando que tras la intervención quirúrgica que se le realizó en abril de 2018 obtuvo alta el 7/06/2018, estando desde dicha fecha totalmente apta para realizar las funciones de su categoría profesional. (Doc. 2 de la actora).
DÉCIMO SEXTO.- La demandante fue incluida en lista de espera para implantación de prótesis total de rodilla derecha el día 12/12/2017.
La cirugía fue realizada el día 25/04/2018, cursando el postoperatorio sin complicaciones y causando la trabajadora alta hospitalaria el día 29/04/2018. La actora realizó programa de tratamiento de rehabilitación durante los meses de mayo y junio de 2018, con muy buena respuesta, recibiendo alta en el servicio de Rehabilitación del CHUS el día 7/06/2018. En exploración no tiene dolor a la palpación, realiza balance articular activo con flexión 110º y extensión 0º, cuádriceps 4+/5, y camina sin muletas y sin cojera. (Vid informes médicos obrantes al doc. 3 del ramo de prueba de la demandante).
FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Frida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, debo absolver y absuelvo a la entidades demandadas de las peticiones deducidas en su contra.
Fundamentos
La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que la resolución del INSS por la que se acuerda la situación de IP revisable de la trabajadora a fecha 18 julio de 2018 por considerar el facultativo inspector que es poco probable que en el tiempo de prórroga de IT la trabajadora esté intervenida y recuperada es ajustada a derecho. Argumenta la sentencia de instancia que la actora había agotado el 15/02/2018 el plazo de 365 días de IT sin haber obtenido recuperación de la capacidad funcional para su trabajo, constaba que estaba, desde el 12/12/2017 en lista de espera para ser intervenida quirúrgicamente de una implantación de prótesis total en rodilla derecha, con prioridad 3, intervención que tuvo lugar el 25 de abril de 2018; que a la fecha en que agota el plazo inicial de IT no había recuperado la capacidad funcional para ser limpiadora, y que una vez intervenida quirúrgicamente logró la recuperación total de su capacidad funcional antes del 18 de julio de 2018 (fecha propuesta para la revisión de la IP), en concreto el 7 de junio de 2018, esto es, apenas un mes antes de la fecha de revisión prevista por el EVI. Añade además que en el caso de autos no se podía alcanzar ya en ningún caso los 180 días legalmente previstos de máximo pues la trabajadora cumplía durante dicho periodo la edad legal de pase a la jubilación, lo que en todo caso determinaría la extinción del subsidio de IT conforme a lo establecido en el art. 174.1. de la LGSS.
Frente a tal pronunciamiento se alza la actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que 'se dite sentenza pola que con estimación do recurso revóquese a de instancia e declárese a non calificación de incapacidade permanente total da situación e o recoñecemento da situación de prórroga da incapacidade temporal iniciada pola demandante en data 03-03-2017, de conformidade co solicitado na demanda rectora da litis'·.
El recurso ha sido impugnado por la Mutua Universal que solicita la desestimación.
Apoya la redacción en el documento que aporta con el recurso de suplicación señalando que del mismo se desprende que la recurrente, si bien en fecha 18 de junio de 2018 alcanza la edad de 65 años en ese momento no tiene las cotizaciones suficientes (al menos 36 años y seis meses) tal como establece en la Ley 27/2011 de 1 de agosto por lo que se le exigiría tener cumplidos , para acceder a la jubilación forzosa, 65 años y 6 meses. Indica que no se aportó este documento con anterioridad puesto que la cuestión relativa a la jubilación de la trabajadora nunca fue alegada como argumento jurídico obstativo de la pretensión de Dña. Frida ni en vía administrativa ni judicial y que se introduce por primera vez en la sentencia de instancia.
La Mutua señala que la adición es intrascendente.
Para resolver la cuestión planteada hemos de partir de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario si concurren las siguientes circunstancias:
a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.
c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y de testigo.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de tales premisas admitimos la modificación. Es cierto que la prueba documental ha de estar en autos, entendiéndose como tal la aportada en el momento procesal oportuno que como norma general es el acto del juicio. Sin embargo, el art. 233 de la LRJS establece una excepción que es la posibilidad de aportar, entre otro tipo de documentos, los que sean decisivos para la resolución del recurso y no hubieran podido aportarse anteriormente por causas que no le fueran imputables a la parte. Pues bien, como señala la recurrente la cuestión de edad de acceso a la jubilación de la recurrente no fue planteada ni en vía administrativa, ni en vía judicial, por lo que no había ningún motivo para que este documento hubiera sido aportado con anterioridad. Por ello se puede tener ahora en consideración y sin necesidad de proceder a la apertura del incidente previsto en el citado precepto (traslado a las otras partes y resolución por auto) dado que ha sido aportado como anexo al propio recurso por lo que las contrapartes han tenido ya la posibilidad de alegar lo que tuvieran por oportuno mediante el trámite de impugnación, y en base a dicho documento admitimos, como hemos antes avanzado, la modificación postulada.
En todo caso debemos añadir a lo manifestado que el argumento de la Magistrada no puede ser tenido en consideración para rechazar la demanda puesto que está introduciendo para desestimar la demanda un motivo que nunca fue alegado ni discutido por las partes, lo que provoca una clara indefensión de la ahora recurrente proscrita por el art. 24 de la CE. Es cierto que se ha admitido por los Tribunales la posibilidad de rechazar en vía judicial prestaciones de seguridad social, aun cuando nada se hubiera alegado al respecto, cuando del expediente administrativo se evidencia de forma palmaria y manifiesta la falta de requisitos para el acceso a la prestación; pero no es este el caso de autos a la vista del relato fáctico que acabamos de modificar.
2.-No aplicación del art. 169 de la LGSS puesto que a la actora debía de habérsele otorgado, una vez agotado el plazo inicial de IT de 365 días, una prórroga de la IT por 180 días más , lo que llevaría al 15 de agosto 2018, fecha en la que ya habría estado curada puesto que la curación se produce el 7 de junio de 2018, y la propia Mutua Universal propuso en dicho momento la prórroga de la IT.
3.- Infracción por no aplicación de la Disposición final primera del Real Decreto Ley 28/2018 de 28 de diciembre para la revalorización de pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo argumentando que a la vista de los periodos cotizados por la actora, en relación con el Convenio Colectivo de aplicación, la trabajadora no estaba obligada a jubilarse al cumplir los 65 años.
4.- Finalmente alega la infracción del art. 4.2 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social para señalar que la edad de la jubilación de la recurrente, en el caso de considerarse forzosa, la alcanzaría el 18 de enero de 2019 y no el 18 de julio de 2018.
La Mutua Universal se opone señalado que la actuación de esta entidad se ha limitado a ser la responsable del subsidio de IT derivadas de contingencias comunes, con atribuciones de control y tutela, siendo la Entidad Gestora , INSS , la única competente para determinar , una vez agotado el plazo de IT de 365 días, si procede la prórroga de la IT o el inicio de un expediente de IP. Entiende que a la vista del relato de hechos probados la resolución del INSS es ajustada a derecho.
Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración los siguientes datos que resultan (muy resumidamente) del relato de hechos probados:
1.- Que Dña. Frida inicia un proceso de IT por enfermedad común el día 3 de marzo de 2017, con el diagnóstico de sinovitis rodilla derecha, al que se acumula un proceso de IT anterior.
2.- La Mutua Universal que realiza el seguimiento proceso de IT, propone en fecha 2 de febrero de 2018 prorroga de IT porque las posibilidades terapéuticas no están agotadas estando la trabajadora pendiente de cirugía de rodilla derecha.
3.- En fecha 21 de febrero de 2018 se emite informe médico de evaluación de IT en el que se indica que la actora está en lista de espera para intervención quirúrgica para prótesis total de rodilla derecha desde el 12 de diciembre de 2017, con prioridad 3, y se recoge que es poco probable que en el tiempo de prorroga esté intervenida y recuperada por lo que se propone valorar IP revisable.
4.- En fecha 28 de febrero de 2018 el EVI emite dictamen con propuesta de inicio de expediente de IP, y por resolución del INSS 1 de marzo de 2018 se acuerda el alta médica con inicio de dicho expediente de IP. Dentro de este expediente de IP se emite Dictamen propuesta del EVI en el que se propone declarar a la actora afecta de IPT revisable, por agravación o mejoría, a partir del 18 de julio de 2018, y el 13 de abril de 2018 se dicta resolución del INSS en la que se declara a la actora afecta de IPT con fecha de efectos de 10 de abril de 2018.
5.- La trabajadora presentó demanda contra la resolución de 1 de marzo de 2018 (alta médica con propuesta de inicio de expediente de IP) y 13 de abril de 2018 (resolución de IPT revisable), que da lugar a los autos 319/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela solicitando que se dejen sin efecto las mismas y se declare el reconocimiento de la situación de prórroga de IT por la actora el 3 de marzo de 2017. En dicho proceso, tramitado como de impugnación de alta médica, se dicta sentencia en fecha 28 de septiembre de 2018 en la que se declara la improcedencia del alta médica impugnada porque la actora a fecha del alta estaba pendiente de una intervención quirúrgica señalando '
En el fallo se deja sin efecto el alta médica de 15 de febrero de 2018, se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y se repone a la demandante en la prestación de incapacidad temporal que venía percibiendo hasta que concurra causa legal extintiva de la misma.
En ejecución de esta sentencia el INSS anula el alta médica, repone a la actora en la prestación de IT y la extingue en fecha 10 de abril de 2018 por haber sido reconocida una IP.
6.-La actora es intervenida quirúrgicamente el 25 de abril de 2018 , causa alta hospitalaria el 29 de abril de 2018 y recibe alta en el servicio de rehabilitación el 7 de junio de 2018, fecha a partir de la cual, y según indica la sentencia de instancia en su fundamentación, la actora ya había recuperado totalmente la capacidad funcional. El Juzgado ha entendido correctamente ejecutada esta sentencia, frente a lo que ha recurrido la trabajadora, resolución que está pendiente de recurso.
7.-La actora presenta reclamación administrativa previa contra la resolución de 13 de abril de 2018 por la que se declaró a la trabajadora afecta de una IPT , que es estimada en parte por resolución de fecha 14 de mayo de 2018, y en la que se mantiene a la calificación de IP y se estima el incremento del 20% en el porcentaje de la pensión de IPT.
Asimismo, hemos de tener en consideración las siguientes normas jurídicas:
A.- Artículo 170 de la LGSS que dispone en sus puntos 2 y 5.
B.- El artículo 140 de la LRJS su punto 3 apartados c) y d) en los que dispone:
C.- El artículo 193.1 de la LGSS que dispone:
D.- Y finalmente la DT 26 de la LGSS que da al art. 194 LGSS la siguiente redacción en sus puntos 1 y 4 :
A la vista de tales datos y de tal normativa entendemos que el recurso prospera, señalando que en el presente caso se están entremezclando cuestiones que han sido ya debatidas y resueltas en el proceso previo de impugnación de alta médica. No desconocemos el contenido del artículo 140. 3. c) de la LRJS que acabamos de reproducir, por lo que no podemos invocar la figura del efecto positivo de la cosa juzgada, pero sí el efecto negativo de cosa juzgada, y tampoco podemos desconocer los hechos y las consideraciones que fueron determinante para resolver en ese momento las cuestiones planteadas en relación con la impugnación de alta médica que motiva la apertura el expediente de IP en donde se declara la IPT ahora discutida.
Pues bien, en fecha 15 de febrero de 2018, y agotados los 365 días de IT, el INSS tenía las tres opciones que recoge la sentencia de instancia, ex art 170.2 y 174.4 y 5 LGSS: a) dar el alta médica por curación o mejoría, b) la prórroga de IT por 180 días más porque es previsible durante dicho periodo la trabajadora pueda recuperarse y c) iniciar un expediente de IP porque no se prevé que en dicho plazo de 180 días la trabajadora vaya a recuperar la capacidad funcional.
En ese momento el INSS optó por la tercera opción, y el examen de dicha resolución ya fue objeto de discusión judicial en el proceso 319/2018 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago, de impugnación de alta médica en donde se resolvió que la resolución del INSS no era ajustada a derecho, y que la correcta era la prórroga de la IT porque la trabajadora no había concluido su tratamiento médico. Reiteramos que esta sentencia no tiene efecto positivo de cosa juzgada por así contemplarlo el art. 140 de la LRJS pero si lo tiene negativo, lo que supone que no se puede volver a decidir, porque ya se ha hecho, sobre si el alta médica con propuesta de inicio de expediente de IP era correcta o no, y lo que tenemos que decidir ahora es si la IP reconocida en abril de 2018, dentro del seno de ese expediente administrativo de IP, es correcta o no. En este punto debemos realizar un breve apunte puesto que en la sentencia del proceso de impugnación de alta médica se hace refencia también a la resolución del INSS de 13 de abril de 2018 en la que se declara a la actora afecta de IPT la cual evidentemente no podía ser objeto de examen porque así también lo impone el art. 140 LRJS.
Tras este apunto y retomando la cuestión que habíamos planteado (si la IP es correcta o no) necesariamente entendemos que no puesto que con independencia de que efectivamente el art. 193 de la LGSS, en consonancia con los preceptos hasta ahora citados, permite la IP revisable ya que no contempla limitaciones definitivas sino 'previsiblemente definitivas', no se dan los requisitos previstos para la declaración de IP. Y así en atención a lo dispuesto en dicho precepto legal son tres notas las que definen la IP: 1) 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa. Y en nuestro caso nos falta la segunda nota, esto es, haber concluido el tratamiento prescrito, puesto que la intervención quirúrgica se realiza el 25 de abril de 2018, esto es, menos de dos semanas más tarde que la resolución de IP discutida, siendo éste el motivo (no estar agotadas las posibilidad terapéuticas) el que sustenta tanto la propuesta de la Mutua a la que se refiere el hecho probado cuarto, como el que sustenta la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago dictada en autos 319/2018 en fecha 28 de septiembre de 2018. Y además el devenir de los hechos les ha dado la razón puesto que la trabajadora sí estaba efectivamente recuperada dentro de ese plazo máximo de prorroga posible de 180 días.
En definitiva, a fecha 11 de abril de 2018 la trabajadora en nuestro concreto supuesto litigioso no reunía los requisitos exigidos por el art. 193 LGSS por lo que la declaración de incapacidad permanente total no era procedente con las consecuencias jurídicas que ello supone, esto es, que ha de estarse a la situación ya determinada por sentencia firme del JS nº 1 de Santiago de Compostela, es decir, en prorroga de IT hasta que concurra causa legal extintiva de la misma, y sin perjuicio de que en la ejecución de esta sentencia (la de 28 de septiembre de 2018, autos 319/2018) se valore los efectos de la recuperación de la capacidad funcional de la actora que según consta acreditado se produce el 7 de junio de 2018.
Lo dicho hasta ahora supone que ya no tiene por objeto resolver las cuestiones alegadas respecto a la jubilación de la trabajadora las cuales en todo caso tendría que ser asumidas al compartir la Sala los argumentos de la recurrente en relación con la DF 1 del Real Decreto Ley 28/2018 de 28 de diciembre, y el art. 4.2 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto.
En consecuencia y con todo lo dicho se estima el recurso presentado, por lo que se revoca la sentencia impugnada con las consecuencias que acabamos de explicar.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Miguel Blanco Pérez, actuando en nombre y representación de DÑA. Frida contra la sentencia de nueve de enero de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela en autos 440/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, sobre impugnación de declaración de IP, revocamos la misma y en su lugar declaramos que a fecha 11 de abril de 2018 la trabajadora recurrente no estaba afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con las consecuencias jurídicas que ello supone y concretadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, condenando a las codemandadas a estar y pasar por las mismas .
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.