Sentencia SOCIAL Nº 2110/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 2110/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 202/20, interpuesto por DON Juan Carlos contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 9 de octubre de 2019, en Autos núm. 921/18, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Carlos en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍAGENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR Y AZULGRES NOVA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 9 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por don Juan Carlos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a MUTUA IBERMUTUAMUR y frente a la empresa AZULGRES NOVA S.L. y en consecuencia, absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Juan Carlos , nacido el NUM000 /1964 con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de jefe de almacén, empleado a tiempo parcial por la mercantil AZULGRES NOVA S.L., dedicada a la venta de materiales de construcción.

Segundo.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 04/10/2017 consistente en caída, con resultado de fractura talámica en legua conminuta de calcáneo izquierdo, que precisó de intervención quirúrgica para reducción cerrada y osteosíntesis con tornillo, además de inmovilización.

Posteriormente el demandante siguió tratamiento de rehabilitación entre el 02/11/2017 y el 08/05/2018, con un total de 74 sesiones.

Tercero.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo entre el 04/10/2017 y el 05/06/2018.

Cuarto.- Recibida el alta médica el demandante se reincorporó a su puesto de trabajo en AZULGRES NOVA S.L., dedicado a tareas de recepción y entrega de mercancías; carga, descarga y colocación de las mismas, atención a clientes, montaje de estanterías y exposiciones, preparación de pedidos de clientes y limpieza de almacén.

La prestación laboral se desempeña en horario de mañana y tarde el desempeño de las mismas suponen para el demandante permanecer en bipedestación aproximadamente un 35% de la jornada laboral y un 40% desplazándose por el centro de trabajo, en el que existe una rampa de más de un 5% de desnivel y escaleras.

Quinto.- MUTUA IBERMUTUAMUR formuló propuesta de indemnización por lesiones permanentes no invalidantes.

Tramitado por el INSS el oportuno expediente, el 17/07/2018 se emitió por facultativo evaluador del INSS informe médico de valoración de capacidad laboral en el que se reseñaron como diagnósticos documentados respecto del actor los de fractura talámica de calcáneo izquierdo, policontusiones y erosiones diversas (hombro derecho, codo izquierdo) el 04/10/2017, fractura compleja de calcáneo, intraarticular multifragmentaria, tipo IV de Sanders con tres líneas de fractura.

Las disfunciones patológicas objetivadas se describieron en el informe citado de la siguiente forma: '-Cicatrices quirúrgicas normocrómicas, secundarias a cirugía y aumento del perímetro en tobillo izquierdo.

-Refiere dolor a la carga biomecánica y/o esfuerzo con tobillo/pie izdo, bipedestación y/o deambulación prolongadas con balance articular activo de tobillo izquierdo limitado a últimos grados. Dolor contralateral, por sobrecarga, en rodilla y cadera dchas y zona lumbar, con balance articular normal (ver exploración).

-Informe de RMN de tobillo izdo y de pie izdo ( 24-4-18):... Resumen: Artrosis subastragalina anterior y posterior.

Clavo de osteosíntesis en calcáneo.

-Informe valoración funcional de la marcha (Dpto de Biomecánica de Ibermutuamur) de 24-5-18: ...Conclusiones: -Capacidad funcional de marcha basal y postesfuerzo en límites de la normalidad (valoración funcional final del 91% y 90%) respecto al 90° que representaría la normalidad). Ha mejorado respecto a estudio previo (12-4-18).

-Capacidad funcional de la marcha del pie izquierdo levemente alterada en estudio basal y postesfuerzo (86 y 84% respecto al 90% que representaría la normalidad). Ha mejorado respecto a estudio previo.

-La velocidad de la marcha también ha mejorado con respecto a estudio previo.

-No se ha registrado un empeoramiento progresivo en la capacidad funcional de marcha tras la deambulación mantenida del trabajador durante el tiempo de análisis por lo que puede considerarse su patrón de marcha como estable.' Tras dictamen propuesta de 26/07/2018 el INSS, por resolución de 27/07/2018, reconoció al demandante el derecho a percibir indemnización por lesiones permanentes no invalidantes con cargo a MUTUA IBERMUTUAMUR, por el baremo 110, correspondiente a cicatrices y por cuantía de 900 €.

Frente a tal decisión la parte demandante presentó reclamación previa que no prosperó.

Sexto.- El 12/04/2018 se emitió por departamento de Biomecánica de MUTUA IBERMUTUAMUR informe de valoración funcional de la marcha, tras la realización de pruebas en las que el demandante colaboró. Según el referido informe el actor presentaba una capacidad de marcha basal y post-esfuerzo por debajo de la normalidad, con valoración funcional final del 86% y del 85%, respecto de la normalidad que se encontraría en el 90%.

Según el mismo informe la capacidad funcional de marcha del pie izquierdo venía alterada en estudio basal y postesfuerzo y se registró un empeoramiento progresivo en la capacidad funcional de marcha tras la deambulación mantenida, lo que llevó a considerar su patrón de marcha como inestable.

Séptimo.- El 28/05/2017 se emitió nuevo informe de valoración funcional de la marcha por departamento de Biomecánica de MUTUA IBERMUTUAMUR, tras la realización de pruebas en las que el demandante colaboró.

Según este segundo informe se indicó que el actor presentaba una capacidad de marcha basal y post-esfuerzo en límites de la normalidad, con valoración funcional final del 91% y del 90%, respecto de la normalidad que se encontraría en el 90%, lo que suponía una mejoría respecto del estudio previo.

En el mismo informe se señaló que la velocidad de marcha había mejorado con respecto al estudio previo y que no se había registrado empeoramiento progresivo en la capacidad funcional de marcha tras la deambulación mantenida, por lo que se podía considerar su marcha como estable.

Octavo.- El 24/06/2019 se anotó en la hoja de evolución del demandante en servicio de Traumatología, unidad de pie, lo siguiente: 'Evolución: Continúa misma sintomatología.

Refiere que al deambular por terreno irregular no presenta mayor dolor.

Limitación movilidad subastragalina, no dolorosa.

No dolor a la presión en área retromaleolar externa y de seno del tarso, únicamente con la deambulación.

Pruebas Complementarias: (...) Signos indicativos de osteoartrosis evolucionada a nivel de la relación subastragalina posterior, presentando patrón de edema óseo asimismo sobre el aspecto subcondral astragalino.

Discreto componente de edema en la grasa peri-ligamentaria correspondiente al seno del tarso adyacente al suelo de esta estructura anatómica.

Inserciones calcáneos para tendón de Aquiles y fascia plantar dentro de límites normales.

Ligamentos peroneoastragalinos, tibioperoneal posterior, peroneocalcáneo y complejo deltoideo, dentro de límites normales.

No se evidencian anomalías valorables a nivel de tendones peroneos, flexor largo del dedo gordo, flexor largo de los dedos ni tibial posterior.

No otros hallazgos.

RESUMEN Corrección quirúrgica de fractura calcánea, con mínima irregularidad a nivel de la superficie posteroinferior de la apófisis calcánea, sin evidencia no obstante de arrancamiento o lesión significativa para las inserciones de la fascia plantar.

Osteoartrosis evolucionada en la relación subastragalina posterior No otros hallazgos valorables.

Juicio Clínico: Secuelas de fractura de calcáneo izquierdo Plan de Actuación: Hago DiLE para infiltración diagnóstica de seno del tarso firma CInformado' El actor ha sido incluido en lista de espera quirúrgica el 24/06/2019 para 'inyección de sustancia terapéutica articulación o ligamento', como tratamiento por el diagnóstico de 'artropatía neom. tobillo y pie'.

Noveno.- El demandante acudió a servicio de urgencias el 02/07/2018 por dolor en rodilla y cadera derechas siendo diagnosticado de gonalgia derecha, dolor de cadera derecha y dolor lumbar, en los tres casos por sobrecarga.

Décimo.- Un profesional de investigación privada realizó un seguimiento de las actividades del demandante los días 25/09/2019 Durante tales días el demandante, también durante la prestación de servicios en horario de tarde, podía caminar con normalidad aparente y subir y bajar de escaleras de mano, podía transportar a pie un saco de unos 25 kilogramos y montar muebles de baño, todo ello sin evidencia de cojera ni de especial dificultad.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan Carlos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la MUTUA IBERMUTUAMUR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare afecto de invalidez permanente parcial.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la parte recurrente, en el primer y segundo motivo, interesa la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: ' En su consulta, el evaluador del INSS resalta los siguientes datos de su exploración al trabajador: Maniobras de estiramiento de plexos (-): (Lassegue, Bragard, Spurling). Miembros superiores con balance articular (BA) y balance muscular (BM) conservados. No focalidad neurológica. Raquis: Cervical: con BA, BM conservados. No focalidad neurológica. Lumbosacro con BA, BM conservados. No focalidad neurológica.

Digitopresión y percusión raquis no doloroso. NO contractura muscular significativa. Miembros inferiores: Caderas con Fabere-Patrick normal. Rodillas con BA conservado. Tobillo y pie derechos: Tobillo y pie izquierdos: refiere dolor de predominio en cara externa maleolar e irradiación hacia el pie. Cicatriz en el talón en buen estado de unos 2 cms sin dolor a palpación con BA activo limitado a últimos grados por referir molestias. Marcha habitual normal sin ayudas técnicas. No realiza postura ni marcha de puntillas por referir dolor del pie izquierdo. De talones realiza postura pero no marcha por mismo motivo. Posición de cuclillas refiriendo dolor de pie izquierdo.' Asimismo se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia solicitando la siguiente adición: ' Dentro de sus tareas, el actor tiene que acceder a una entreplanta donde se almacenan sanitarios y material de baño para cuyo acceso únicamente hay una escalera manual. Todo lo ahí almacenado ha de ser subido y bajado a mano. El actor, para el desempeño de su puesto utiliza los siguientes vehículos: carretilla elevadora con accesorios para la manipulación de áridos, traspaleta manual, carretilla manual y de manera puntual camión pluma y vehículo turismo/furgoneta ligera.' En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social.

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto y en lo referente a la adición de un nuevo hecho probado no ha lugar a su admisión por cuanto que la exploración efectuada por el evaluador del INSS ya figura reflejada en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia sin que la adición de la parte recurrente suponga introducir datos diferentes o significativos respecto de las lesiones a valorar y su repercusión funcional y en lo referente a la modificación solicitada en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia deviene innecesaria por cuanto que la determinación del grado de invalidez permanente se lleva a efecto conforme a la descripción de funciones específicas de su categoría profesional y no conforme a las tareas concretas de un determinado puesto de trabajo.



TERCERO.- Recurre en el tercer y cuarto motivo, al amparo del artículo 193.c) de la citada LRJS, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción del artículo 194.1 a) de la LGSS, así como el artículo 196.1 de la LGSS en relación con el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 21 de junio.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución ni inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Partiendo de lo anteriormente expuesto y de conformidad con el relato de hechos probados el actor cuya profesión habitual es la de jefe de almacén, con un contrato a tiempo parcial, sufrió un accidente de trabajo en fecha de 04/10/2017, con el diagnóstico de: fractura de calcáneo izquierdo. Tras el tratamiento médico y rehabilitador y la repercusión funcional que presentaba se le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Tras el alta médica se reincorpora a su puesto de trabajo al no presentar limitación funcional que afecte a la bipedestación o deambulación.

Se comparte por esta Sala la valoración que realiza el magistrado de instancia por cuanto que no consta en las actuaciones ningún informe médico que determine limitaciones significativas que afecten a su capacidad laboral, ni total ni parcialmente, pues no presenta cojera ni pérdida de fuerza ni reducción de movilidad de importancia; que puedan tomarse en consideración a los efectos de valorar una pérdida funcional que afecte a su capacidad de rendimiento en los límites legalmente previstos, pues ni se acredita tal extremo, ni consta que el actor haya visto adaptado su puesto de trabajo como consecuencia de reducción funcional que altere su capacidad laboral y rendimiento de forma continúa y eficaz.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Juan Carlos contra la Sentencia de fecha 09/10/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS,TGSS Mutua Ibermutuamur y la empresa Azulgres Nova S.L., debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.202/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.202/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'