Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2111/21
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 25 de noviembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1206/21,interpuesto por DON Rodolfocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 7 de octubre de 2019 en Autos número 924/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
Antecedentes
PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Rodolfo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LORCA FUTBOL CLUB SAD (ANTES LA HOYA LORCA CLUB DE FÚTBOL), BERMUTUAMUR MATEPSS, REAL JAÉN CLUB DE FÚTBOL SAD, VILLAREAL CLUB DE FÚTBOL SAD, MUTUA UNIMAT (UNIÓN DE MUTUAS MCSS Nº 267), ASEPEYO MATEPSS Y SOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD.
SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 924/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 7 de octubre de 2019 que contenía el siguiente fallo:
'1º/. Desestimo la excepción de falta de acción y falta de legitimación pasiva alegadas por las demandadas Lorca Club de Fútbol SAD y Villarreal Club de Fútbol SAD.
2º/. Desestimo íntegramente la demanda de don Rodolfo, en reclamación de grado de incapacidad permanente, contingencia y base reguladora, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LORCA FÚTBOL CLUB SAD, IBERMUTUAMUR MATEPSS, REAL JAÉN CLUB DE FÚTBOL SAD, VILLARREAL CLUB DE FUTBOL SAD, MUTUA UNIMAT y SOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos ejercitada en la presente demanda.
3º/. Tengo a la parte actora por desistida de su pretensión frente a la MUTUA ASEPEYO MATEPSS'.
TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
' Primero.-El demandante don Rodolfo, mayor de edad, nacido el NUM000-1983 (33 años en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002, de profesión habitual Futbolista, solicitó a la Entidad Gestora el 14-07-2016 ser declarado afecto de incapacidad permanente.
Segundo.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 29-07-2016, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21-07-2016, por la que deniega al actor la prestación de incapacidad permanente solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de invalidez permanente en grado alguno.
En conclusiones se expresa: (...) sin limitación de relevancia en la actualidad, pudiendo darse la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran períodos de reposo relativo habitualmente cortos. No se objetivan disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral, salvo puntales agudizaciones.
Tercero.-El 19-10-2014, el actor sufrió accidente de trabajo, por lo que tuvo que se intervenido de Meniscopatía y rotura LCA de rodilla, iniciando proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, del que fue dado de alta el 01- 07-2015, por curación, sin secuelas. El alta médica devino firme, al no haberse impugnado por el actor.
Cuarto.-El demandante presenta los siguientes antecedentes: 1º/ Intervenido en 2007 por artroscopia de rotura de menisco interno rodilla derecha. Reincorporándose a la practica deportiva.
2º/ Intervenido en 2009 de rotura de ligamentos externos en tobillo derecho, practicándose reconstrucción y sutura. Fue dado de alta a los tres meses.
No consta secuela de las lesiones sufridas en 2007 y 2009, ni la del tobillo 2009, ni de la meniscopatía parcial de menisco rodilla derecha en 2007, Tras haber jugado siete años más, sin incidencias hasta 2014.
3º/ El 19-10-2014, tras sufrir un choque o impacto, tuvo que ser intervenido en 2014 de: Meniscopatía y rotura LCA de rodilla, del que fue dado de alta médica por curación el 1 de julio de 2015.
En la actualidad padece: Incipiente gonartrosis femorotibial externa. Protusiones discales y lumbares.
A la exploración actual presente: Marcha y escaleras con normalidad. Lassegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente. Talones puntillas con normalidad. No se objetivas contracturas ms paralumbares. ROTs rotulianos presentes y simétricos. Buena funcionalidad en movilidad activa lumbar con Schöber 15/15. Rodilla derecha: No derrame sinovial ni signos inflamatorios. Balance ms 5/5, sin apreciarse hipotrofias musculares (se miden los perímetros en muslo y pierna, resultando un cm mayor en el MID que en el MII en ambos niveles). Cajones y bostezo negativos. Maniobras meniscales negativas. Cepilla +/-. (RM rodilla derecha julio 2015 y anterior de 2013 y revisión en S. Traumatología 24-05-2016). Sin limitación de relevancia en la actualidad, salvo para esfuerzos físicos intensos, por lo que no se objetivas disfunciones.
Quinto.-El actor prestó sus servicios como futbolista en los siguientes periodos y para los clubs que se expresa:
1º Desde 2005 a 2009 para el Villarreal Club de Fútbol, teniendo el indicado club concertadas las contingencias con UNIMAT.
2º Temporada 2009-2010 con Ponferradina, quien tenía concertadas las contingencias con la Mutua ASEPEYO.
3º. Alcorcón 2010-2011
4º. Melilla 2011-2012.
5º. Desde 2012 a 2014 para el Real Jaén Club de Fútbol SAD.
6º. Desde 2012 a 2014 con el Real Jaén Club de Fútbol SAD, quien tenía concertadas las contingencias con la Mutua
7º. Desde 2014 a 2015 con la Hoya de Lorca, actual LORCA Fútbol Club SAD, quien tiene concertadas las contingencias con la Mutua IBERMUTUAMUR MATEPSS
8º. Desde el 02-07-2015 a 18-06-2016 prestación desempleo.
Sexto.-El actor desde el 19-09-2016 ha venido prestando sus servicios a tiempo completo para el Ayuntamiento de Baza, en virtud de varios contratos temporales, que tras su finalización ha percibido prestación por desempleo, hasta la actualidad, según consta en su vida laboral obrante al folio 426 de las actuaciones.
Séptimo.-La base reguladora de la IPT que reclama asciende a la cantidad de 1.554,50€ mensuales derivada de enfermedad común (INSS folio 31 vuelto).
Para el caso de estimar la infracotización ascendería a la cantidad que se fija por la Entidad Gestora, obrante al folio 437 de las actuaciones y la que se da íntegramente por reproducida.'.
CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.
QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia, desestimándose la excepción de falta de acción y falta de legitimación pasiva alegadas por las demandadas Lorca Club de Fútbol SAD y Villarreal Club de Fútbol SAD, se desestima íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos ejercitadas; teniendo a la actora por desistida de su pretensión frente a la Mutua Asepeyo Matepss.
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte Sentencia que revoque enteramente la Sentencia nº 308/2019, de 7 de Octubre dictada por el Juzgado nº 6 de Lo Social de Granada, todo ello en los siguientes términos:
-Se modifique el Hecho Probado Cuarto, sustituyendo el tenor literal del mismo, quedando redactado de la siguiente manera:
'El demandante presenta los siguientes antecedentes:
1º/ Intervenido en 2007 por artroscopia de rotura de menisco interno rodilla derecha. Reincorporándose a la practica deportiva.
2º/ Intervenido en 2009 de rotura de ligamentos externos en tobillo derecho, practicándose reconstrucción y sutura. Fue dado de alta a los tres meses. No consta secuela de las lesiones sufridas en 2007 y 2009, ni la del tobillo 2009, ni de la meniscopatía parcial de menisco rodilla derecha en 2007, Tras haber jugado siete años más, sin incidencias hasta 2014.
3º/ El 19-10-2014, tras sufrir un choque o impacto, tuvo que ser intervenido en 2014 de: Meniscopatía y rotura LCA de rodilla, del que fue dado de alta médica por curación el 1 de julio de 2015.
En la actualidad padece: Incipiente gonartrosis femorotibial externa. Protusiones discales y lumbares. Gonalgia derecha al hacer esfuerzos, cambios degenerativos MI, signos de menicestomía externa con incipiente artrosis FT externa, plastia bien. RX en carga: Discreto pinzamiento interno en ambas rodillas y en la derecha también externo por menicestomía más evidente en radiográfica actual. Evolución Crónica y posibilidades terapéuticas agotadas.
A la exploración actual presente: Marcha y escaleras con normalidad. Lassegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente. Talones puntillas con normalidad. No se objetivas contracturas ms paralumbares. ROTs rotulianos presentes y simétricos. Buena funcionalidad en movilidad activa lumbar con Schöber 15/15. Rodilla derecha: No derrame sinovial ni signos inflamatorios. Balance ms 5/5, sin apreciarse hipotrofias musculares (semiden los perímetros en muslo y pierna, resultando un cm mayor en el MID que en el MII en ambos niveles). Cajones y bostezo negativos. Maniobras meniscales negativas. Cepilla +/-. (RM rodilla derecha julio 2015 y anterior de 2013 y revisión en S. Traumatología 24-05-2016). Limitado para esfuerzos físicos intensos, realizar esfuerzos físicos moderados-intensos. Realizar actividades físicas de impacto y de balón que conlleven correr, saltar, giros...realizar actividades que conlleven sobrecarga de raquis y rodilla derecha como puedan ser: Realizar actividades que requieran manipulación manual de cargas, realizar actividades que conlleven adoptar posturas forzadas y/o mantenidas, permanecer en bipedestación/deambulación durante tiempo prolongado, tiene una rodilla afectada que no le autoriza a continuar jugando al fútbol como su profesión, debe evitar deporte de contacto y carga'
- En su virtud, se anule en su totalidad el fallo desestimatorio de la Sentencia recurrida, revocándose la misma en su integridad, y por ende, se proceda a la declaración de la Incapacidad Permanente en grado de Total para la profesión habitual de futbolista profesional de mi representado, condenando en consecuencia a los demandados de estar y pasar por dicha declaración y reconocimiento, con abono de la prestación correspondiente, en la cuantía y efectos reglamentarios, con plenos efectos retroactivos legalmente previstos'.
El INSS, LORCA FUTBOL CLUB SAD (ANTES LA HOYA LORCA CLUB DE FÚTBOL), IBERMUTUAMUR MATEPSS, MUTUA UNIMAT (UNIÓN DE MUTUAS MCSS Nº 267), y VILLAREAL CLUB DE FUTBOL, SAD han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que la parte recurrente solicita comenzaremos diciendo que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.
En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.
Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
Por último, en relación con lo que a la resolución de este caso en su petición de revisión fáctica puede interesar, diremos que la misma ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
Pues bien, la parte actora recurrente interesa en concreto:
1.-Que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita:'4º.-El demandante presenta los siguientes antecedentes:
1º/ Intervenido en 2007 por artroscopia de rotura de menisco interno rodilla derecha. Reincorporándose a la practica deportiva.
2º/ Intervenido en 2009 de rotura de ligamentos externos en tobillo derecho, practicándose reconstrucción y sutura. Fue dado de alta a los tres meses. No consta secuela de las lesiones sufridas en 2007 y 2009, ni la del tobillo 2009, ni de la meniscopatía parcial de menisco rodilla derecha en 2007, Tras haber jugado siete años más, sin incidencias hasta 2014.
3º/ El 19-10-2014, tras sufrir un choque o impacto, tuvo que ser intervenido en 2014 de: Meniscopatía y rotura LCA de rodilla, del que fue dado de alta médica por curación el 1 de julio de 2015.
En la actualidad padece: Incipiente gonartrosis femorotibial externa. Protusiones discales y lumbares. Gonalgia derecha al hacer esfuerzos (Folio 136 anverso) cambios degenerativos MI, signos de menicestomía externa con incipiente artrosis FT externa, plastia bien. RX en carga: Discreto pinzamiento interno en ambas rodillas y en la derecha también externo por menicestomía más evidente en radiográfica actual (Folio 165 y 167 anverso) Evolución Crónica y posibilidades terapéuticas agotadas (Folio 38).
A la exploración actual presente: Marcha y escaleras con normalidad. Lassegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente. Talones puntillas con normalidad. No se objetivas contracturas ms paralumbares. ROTs rotulianos presentes y simétricos. Buena funcionalidad en movilidad activa lumbar con Schöber 15/15. Rodilla derecha: No derrame sinovial ni signos inflamatorios. Balance ms 5/5, sin apreciarse hipotrofias musculares (semiden los perímetros en muslo y pierna, resultando un cm mayor en el MID que en el MII en ambos niveles). Cajones y bostezo negativos. Maniobras meniscales negativas. Cepilla +/-. (RM rodilla derecha julio 2015 y anterior de 2013 y revisión en S. Traumatología 24-05-2016). Limitado para esfuerzos físicos intensos,realizar esfuerzos físicos moderados-intensos.Realizar actividades físicas de impacto y de balón que conlleven correr, saltar, giros...realizar actividades que conlleven sobrecarga de raquis y rodilla derecha como puedan ser: Realizar actividades que requieran manipulación manual de cargas, realizar actividades que conlleven adoptar posturas forzadas y/o mantenidas, permanecer en bipedestación/deambulación durante tiempo prolongado (Folio 403 anverso), debe evitar deporte de contacto y carga (Folio 166 anverso)'.
Lo funda en los folios 36, 37 y 38, Informe médico de Síntesis emitido por el EVI en fecha 19 de julio de 2016; folio 165, Informe de alta de consultas de fecha 24 de mayo de 2015 emitido por el Hospital de Baza, servicio de cirugía ortopédica y traumatología, suscrito por la Dra. Gabriela; folio 167, informe de dicha doctora de 31 de octubre de 2017 y folios 181 y 182, informes de 23-10-2017, Informe de resultados de pruebas de imagen y folios 397 a 412, informe del Dr. D. Benito de 16 de enero de 2017.
Dicha pretensión modificadora ha de fracasar, pues en este caso debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia, ya que no constatamos en base a los informes médicos invocados el preciso error o arbitrariedad en la misma. La Magistrada ha optado por los informes médicos que ha considerado que le ofrecían mayor credibilidad, explicando porqué no le otorgaba dicho carácter al dictamen pericial aportado por el actor, sin que los informes que ahora se invocan en el recurso gocen de mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida. Pero, además en el propio hecho probado de la sentencia que se pretende modificar ya constan los datos relevantes para resolver sobre la incapacidad permanente total que se interesa en demanda. La finalidad del recurso no puede ser el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato fáctico de la sentencia, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.
2.-Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '5º.- 1º Desde 2005 a 2009 para el Villarreal Club de Fútbol, teniendo el indicado club concertadas las contingencias con UNIMAT.
2º Temporada 2009-2010 con Ponferradina, quien tenia concertadas las contingencias con la Mutua ASEPEYO.
3º Alcorcón 2010-2011.
4º Melilla 2011-2012.
5º Desde 2012 a 2014 para el Real Jaén Club de Fútbol S.A.D.
6º Desde 2012 a 2014 con el Real Jaén Club de Fútbol SAD, quién tenía concertadas las contingencias con la Mutua.
7º Desde 2014 a 2015 con la Hoya Lorca, actual Lorca Club de Fútbol SAD, que tiene concertadas las contingencias con la Mutua IBERMUTUAMUR MATEPSS. Con esta Entidad el actor suscribió contrato de Trabajo en fecha 15 de Julio de 2014, para la Temporada 2014/2015, contrato el cual se renovaba automáticamente si el Equipo permanecía en la Segunda División B, circunstancia esta que se produjo (Folios 376,377 y 378 de los obrantes en las actuaciones).
8º La Entidad la Hoya Lorca Club de Fútbol procedió al Despido del Actor en fecha 20 de Agosto de 2015, por los hechos alegados por la misma en la carta de Despido, la cual consta en el folio 379 de los obrantes en las actuaciones y se da aquí por reproducida.
Dicho Despido fue declarado Improcedente mediante Acta de Conciliación Judicial celebrada en el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, Autos 667/2015 (Folios 380 y 381 de os obrantes en las actuaciones) y aporobada por Decreto del mismo Juzgado de fecha 28 de Enero de 2016 (Folio 382 y 383 de los obrantes en las actuaciones).
9º Desde el 2-07-2015 a 18-06-2016 prestación desempleo'.
Lo funda en los folios 376, 377 y 378 de los autos, Contrato de Trabajo que el actor suscribió con la Entidad la Hoya Lorca Club de Fútbol; así como en el Folio 379, Carta de Despido que le envía la Hoya Lorca Club de Fútbol al actor. También folios 380 y 381, Acta de Conciliación acordada en los Autos de Despido 667/2015, del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, mediante la cual la Entidad la Hoya Lorca Club de Fútbol, manifiesta la Improcedencia del Despido del actor, así como el Decreto que aprueba la Avenencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia, el cual consta en los folios 382 y 383 de los obrantes en las actuaciones.
Pretende el actor acreditar de este modo que dicho equipo le tendría que haber renovado automáticamente y que si no lo hizo y le despidió fue a causa de las limitaciones que presentaba para seguir jugando al fútbol dado su estado clínico.
Este motivo no puede prosperar a causa de la falta de interés que el mismo reviste para modificar el sentido del fallo. Son datos que no conllevan, los que se pretenden añadir al relato histórico de la sentencia, que el actor padezca realmente secuelas que le incapaciten para seguir realizando su trabajo.
3.-Que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '7º.-La Base Reguladora que el INSS establece para el supuesto de Accidente de Trabajo asciende a la cantidad de 1013,78 Euros (folio 437 de los obrantes en las actuaciones) y para el supuesto de Contingencia Común, el INSS establece una Base Reguladora de 1554,50 euros (folio 437 y 31 vuelto de los obrantes en las actuaciones)
La parte actora establece para el supuesto de Accidente de Trabajo la cantidad de 1882,40 euros como Base Reguladora (folio 306 de los obrantes en las actuaciones, aparado cuarto) y para el supuesto de Enfermedad Común establece como Base Reguladora la cantidad 1870,37 euros (folio 304,306 y 437 de los obrantes en las actuaciones).
Para el caso de estimar la infracotización ascendería a la cantidad fijada por la parte actora en los folios 304 y 306 de los obrantes en las actuaciones, es decir 1882,40 euros de Base Reguladora para el Supuesto de Accidente de Trabajo y 1870,37 euros de Base Reguladora, para el supuesto de Contingencia Común'.
Lo funda en los folios 437 y 438 de los autos, Documentos redactados por el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en los que dicho Organismo establece las Bases que al mismo le constan para el supuesto de la Contingencia de Accidente de Trabajo y para el Supuesto de Enfermedad Común, estableciendo dicho Organismo las mismas respectivamente en 1013,78 euros para Accidente de Trabajo y 1554,50 euros para el caso de Enfermedad Común, así como dicho Documento refleja también las BASES Reguladoras que el actor Solicita en la Demanda, las cuales para el supuesto de Accidente de Trabajo seria de 1882,40 euros y para el supuesto de Enfermedad Común sería de 1870,37 euros, Solicitud de Bases Reguladoras que la parte actora realiza en los Documentos que constan en los folios 305 vuelto y 306 de los obrantes en las actuaciones.
Este motivo sí debe tener éxito a juicio de esta Sala, por cuanto se trata de reflejar datos que la propia sentencia recoge pero en su fundamentación jurídica y que se derivan de la documental invocada, en relación con la contienda que se plantea a cerca de la base reguladora de la prestación que el actor reclama, sin que supongan prejuzgar el fondo de este asunto.
4.-Que se modifique el hecho probado noveno proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '9º.-La parte actora reclama en su Demanda, interpuesta el día 28 de Octubre de 2016 y aclarada en el acto de juicio, al desistir de su pretensión frente a la Mutua ASEPEYO MATEPSS, que se dicte Sentencia por la que se declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su Profesión Habitual derivada de Enfermedad Común, o subsidiariamente Accidente de Trabajo sufrido el 19-10-2014, fijando su base reguladora en 1870,37 euros (folio 304 de los obrantes en las actuaciones) para la Contingencia de Enfermedad Común y 1882,40 Euros (folio 306 de los obrantes en las actuaciones) con derecho a percibir las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan.
Consta en las actuaciones en el folio 31 vuelto, los cuadros de Bases Reguladoras tomados en consideración por el INSS, a la hora de establecer la Base Reguladora para las Contingencias Comunes, estableciendo dicho Organismo la misma en 1554,50 e, así como en 1013,78 euros para el supuesto de Accidente de Trabajo (folio 437 de los obrantes en as actuaciones), entendiendo la parte actora que las Bases Reguladoras deben ser de 1870,37 euros para Contingencias Comunes y de 1882,40 euros para la Contingencia de Accidente de Trabajo. y ello en virtud de lo siguiente:
Con fecha 18 de Julio de 2012, mi representado Suscribió contrato de Jugador Profesional de Fútbol con la Entidad Real Jaen Club de Fútbol S.A.D, para la temporada 2012/13, (Se adjunta como Documento n.º 2, copia de dicho Contrato), que comprendía los Meses de Agosto de 2012 al mes de Julio de 2013, en dicho Contrato en su cláusula II, se pactó un Salario de DIECISEIS MIL EUROS, además en dicha cláusula se pactó una compensación por gastos de 6.000 Euros para dichos meses, que incluían los siguientes conceptos:
- Vivienda 2000 Euros.
-Desplazamiento 2000 Euros.
-Manutención 1000 Euros.
-Plus de Transporte 1000 Euros. (folios 310,310 vuelto y 311 de los obrantes en las actuaciones).
Dichos conceptos denominados como Compensación por Gastos deben ser considerados conceptos salariales, debiéndose haber cotizado porv dicha Entidad Demanda en su totalidad, es decir para dicho periodo se deberían haber cotizado 21000,00 euros en vez de los 16000,00 euros que se han cotizado indebidamente, 21000,00 euros que divididos entre 11 meses, hace un total/mes de 1909,09 euros, cuestión esta que no se ha realizado por la Entidad Real Jaén Club de Fútbol S.A.D, así para dicho periodo que comprende desde el mes de Agosto de 2012 al mes de Julio 2013, así las Bases que aparecen en la Hoja de Cálculo aportada por el INSS, se deben sustituir por las siguientes para dicho periodo.
Agosto 2012, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1943,22. Septiembre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1924,29. Octubre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1909,09. Noviembre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1910,44. Diciembre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1909,11. Enero2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1933,80. Febrero 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1930,46. Marzo 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1923,69. Abril 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1916,53. Mayo 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1913,01. Junio 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1910,18. Julio 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1920,09.
Igualmente esta parte Suscribió contrato de Jugador Profesional de Fútbol con la Entidad Real Jaén Club de Fútbol S.A.D, para la temporada 2013/14, que incluía desde los meses de Agosto 2013 al mes de Junio de 2014, para dicha Temporada se pactó un salario Bruto de 35000 Euros distribuido en 11 mensualidades. Se aporta como Documento n.º 3, copia de dicho Contrato. (folios 312 y 312 y 312 y 313 vueltos de los obrantes en las actuaciones)
En dicho Periodo de la temporada 2013/2014, la Entidad Demandada Real Jaén C.F.S.A.D, milito en la Segunda División A del Fútbol Español. (folio 314, 314 vuelto y 315 de los obrantes en las actuaciones).
Para dicha Categoría hay establecido un minimo salarial por el Convenio Colectivo para la actividad del Fútbol Profesional, Capitulo IV, Anexo II, Segunda División 60000,00 Euros, que se ha mantenido inalterado desde el año 2010/2011 hasta la temporada 2014/2015, mínimo salarial que debe respetarse al ser derecho necesario. Folios 316, 316 vuelto y 317y 317 vuelto de los obrantes en las actuaciones.
Dichas diferencias salariales y de cotización fueron reclamadas por el actor judicialmente a la Entidad Real Jaén, Entidad la cual reconoció tal circunstancia judicialmente. Folio 318 a 323 de los obrantes en las actuaciones.
Para el año 2013 la Base Máxima de Cotización era de 3425 Euros/mes y para el año 2014 era de 3597,00 Euros, que son las Bases Reguladoras por las que el Real Jaén debería haber cotizado por mi persona, Entidad la cual realizó Infracotización.
Así las Bases Reguladoras que se establecen en la Hoja de cálculo del INSS, para el periodo que comprende desde Agosto de 2013 a Mayo de 2014, deben ser sustituidas por las siguientes:
Agosto 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3434,08. Septiembre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3440,50. Octubre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3426,57. Noviembre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3425. Diciembre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3425. Enero 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3636,27. Febrero 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3637,91. Marzo 2014, Base Reguladora 3597con las actualizaciones 3629,81. Abril 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3597,79. Mayo 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3597.
Con fecha fecha 15 de Julio de 2014, el actor suscribió contrato de Trabajo con la Entidad La Hoya Lorca Club de Fútbol (Folios 324 y 3258 de los obrantes en las actuaciones), en cuya Estipulación Segunda se pactó lo siguiente' El jugador percibirá como contraprestación en concepto de dietas por manutención y desplazamientos y parte correspondiente al salario mensual en contrato federativo, las siguientes cantidades:
1100,00 Euros al mes.
0,10 céntimos/km por Gastos de Kilometraje.
Incentivos:
100,00 Euros por partido oficial ganado habiendo participado.
50,00 Euros por partido oficial empatado habiendo participado.
Otras contraprestaciones:
El jugador percibirá un mínimo de 1300,00 Euros al mes, si con los incentivos detallados no llegase a esa cantidad mensual.
Debiendose establecer para el periodo que ha pertenecido el actor a la Entidad La Hoya Lorca Club de Fútbol,una Base Reguladora de 1882,40 Euros/mes, dicha Entidad ha realizado Infracotización con respecto al Señor Ibarra Navarro, cantidad que se obtiene del siguiente desglose:
-1100 Euros Salario.
-Gastos de Kilometraje, distancia Baza (Domicilio del actor) a Lorca(Prestación de Servicios)....112 Kilometros, Ida y vuelta 224, multiplicado por 6 días a la semana (5 entrenamientos y día de partido) por 0,10 céntimos, hace un total mes por este concepto de 582,40 Euros/mes por este concepto. Se adjunta como Documento n.º 11, Distancia Kilometrica de Baza a Lorca, concepto estos que se deben considerar como salariales, como se demostrará en la fase procesal oportuna.
Con relación a los incentivos, a esta parte le correspondió entre el 24 de Agosto de 2014 al 19 de Octubre de 2014 (Fecha Accidente de Trabajo), la cantidad de 400 euros, que dividida entre dos meses hace un total de 200 euros/mes por este concepto.
Así la Hoja de Calculo de Bases Reguladoras del INSS, queda de la siguiente forma:
A) Los meses que van desde Mayo de 2016 a Julio de 2015, más Agosto, Julio y Junio de 2014, la Base Reguladora que inserta el INSS en su hoja de Cálculo, debe permanecer inalterada.
Ahora bien los meses que comprenden desde Septiembre de 2014 a Junio de 2015, las Bases Reguladoras insertadas en dicha Hoja de Cálculo, deben ser sustituidas por las cantidades que efectivamente la Hoya Lorca debería haber cotizado, que no es otra que la de 1882,40 Euros/mes.
Con estas premisas la cantidad Resultante de los dos últimos años que aparece en dicha Hoja de Cálculo del INSS, que es de 36339,60 debe ser sustituida por la cantidad de 45160,14 Euros.
B) Con respecto a los meses que comprenden desde Septiembre de 2011 a Mayo de 2014, debe quedar establecido lo siguiente:
Desde el mes de Septiembre de 2011 al mes de Julio de 2012, las Bases Reguladoras establecidas por el INSS en la Hoja de cálculo deben permanecer inalteradas.
Con respecto a los otros meses, en los que ya se ha expuesto las cantidades por las que se debía haber cotizado, esta parte entiende que las Bases Reguladoras que aparecen en dichos meses en la Hoja de Cálculo, deben ser sustituidas por las siguientes.
Agosto 2012, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1943,22. Septiembre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1924,29. Octubre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1909,09. Noviembre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1910,44. Diciembre 2012 Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1909,11. Enero2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1933,80. Febrero 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1930,46. Marzo 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1923,69. Abril 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1916,53. Mayo 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1913,01. Junio 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1910,18.
Julio 2013, Base Reguladora 1909,09 con las actualizaciones 1920,09.Agosto 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3434,08.
Septiembre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3440,50. Octubre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3426,57. Noviembre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3425. Diciembre 2013, Base Reguladora 3425 con las actualizaciones 3425. Enero 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3636,27. Febrero 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3637,91. Marzo 2014, Base Reguladora 3597con las actualizaciones 3629,81. Abril 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3597,79. Mayo 2014, Base Reguladora 3597 con las actualizaciones 3597.
Con estas premisas la cantidad Resultante de las últimas 33 Bases Reguladoras que aparecen en dicha Hoja de Cálculo del INSS, de 67034,82 debe ser sustituida por la cantidad de 79219,48 Euros.
Sumadas las dos cantidades de 45160,14 más la de 79219,48,, hacen un total de 124379,62 Euros, cantidad que hay que dividir entre 66,50, dando como resultado una Base Reguladora de 1870,37 a efectos de Enfermedad Común.
En cuanto al establecimiento de la Base Reguladora a los efectos de la Incapacidad Permanente derivada de Accidente de Trabajo, se debe establecer lo siguiente:
La Base Reguladora que se debe tomar como referencia a los efectos de Accidente de Trabajo debe ser la de 1882,40 euros, cantidad que se obtiene del siguiente desglose:
El actor suscribió en fecha 15 de Julio de 2014, mi representado suscribió contrato de Trabajo con la Entidad La Hoya Lorca Club de Fútbol, en cuya Estipulación Segunda se pactó lo siguiente' El jugador percibirá como contraprestación en concepto de dietas por manutención y desplazamientos y parte correspondiente al salario mensual en
contrato federativo, las siguientes cantidades:
1100,00 Euros al mes.
0,10 céntimos/km por Gastos de Kilometraje.
Incentivos:
100,00 Euros por partido oficial ganado habiendo participado.
50,00 Euros por partido oficial empatado habiendo participado.
Otras contraprestaciones:
El jugador percibirá un mínimo de 1300,00 Euros al mes, si con los incentivos detallados
no llegase a esa cantidad mensual.
Así para el periodo que ha permanecido mi representado a la Entidad La Hoya Lorca Club de Fútbol, dicha Entidad debió cotizar la cantidad de 1882,40 Euros/mes, cantidad que se obtiene del siguiente desglose:
-1100 Euros Salario.
-Gastos de Kilometraje, distancia Baza (Domicilio del actor) a Lorca(Prestación de Servicios)....112 Kilometros, Ida y vuelta 224, multiplicado por 6 días a la semana (5 entrenamientos y día de partido) por 0,10 céntimos, hace un total mes por este concepto de 582,40 Euros/mes por este concepto.
Con relación a los incentivos, a esta parte le correspondió entre el 24 de Agosto de 2014 al 19 de Octubre de 2014 (Fecha Accidente de Trabajo), la cantidad de 400 euros, que dividida entre dos meses hace un total de 200 euros/mes por este concepto.
Así si sumamos 1100 Euros, más 582,40 más 200 Euros, hace un total de 1882,40 Euros a efectos de Base Reguladora de Accidente de Trabajo.
A la hora de establecer tanto las Responsabilidades y los Porcentajes de las mismas con respecto al Accidente de Trabajo, se debe estar a lo siguiente:
Los efectos del Accidente de Trabajo de fecha 19 de Octubre de 2014 a la hora de establecer los porcentajes de Responsabilidad en orden a las Prestaciones, la Mutua Ibermutuamur respondería para la Base Reguladora que entiende el INSS correcta de 1013,78 Euros, como Responsable Directa, y para el supuesto de que se considerara una Base Reguladora de 1882,40 para la Contingencia de Accidente de Trabajo, la Mutua Ibermutuamur respondería Directamente del 53,13% de dicha Prestación (1013,78 euros) y la Entidad La Hoya Lorca Club de Fútbol, respondería directamente del restante 46,87% restante hasta completar los 1882,40 Euros de dicha Prestación, con anticipo de la Mutua Ibremutuamur (folio 437 de los obrantes en las actuaciones).
A la hora de establecer los Porcentajes y Responsabilidades para el Supuesto de Infracotización en el supuesto de Contingencias Comunes, habría que estar a lo establecido en los folios 437 y 38 de los obrantes de las actuaciones, documento elaborado por el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social Provincial de Granada'.
Lo funda en el folio 309 de las actuaciones, Documento en el cual el INSS establece la cantidad de 1554,50 euros, en virtud del cuadro de Bases Reguladoras aportado por dicha Entidad en la que se aportan las Bases y cálculos que a la misma le constan como cotizados, Base Reguladora, entendiendo con lo anteriormente que dicha Base era disconforme, ya que entendemos que la misma se debe establecer en la cantidad de 1870,37 Euros, para el supuesto de Contingencia Común.
Documentos 310, 310 vuelto y 311, Contrato de Trabajo firmado por el actor en fecha 18 de Julio de 2012, Contrato de Jugador Profesional de Fútbol con la Entidad Real Jaén Club de Fútbol S.A.D, para la temporada 2012/13, que comprendía los Meses de Agosto de 2012 al mes de Julio de 2013, en dicho Contrato en su cláusula II, se pactó un Salario de DIECISEIS MIL EUROS, además en dicha cláusula se pactó una compensación por gastos de 6.000 Euros para dichos meses, que incluían los siguientes conceptos:- Vivienda 2000 Euros. -Desplazamiento 2000 Euros.-Manutención 1000 Euros. -Plus de Transporte 1000 Euros.
Pues bien, desestimamos el motivo, por cuanto en el mismo se pretende que se realice una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, olvidando que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2LJS al juzgador de instancia o, en su caso, a la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Además, se mezclan datos fácticos con otros que claramente prejuzgan el fallo de esta litis en cuanto a la base reguladora. Pero, además, carecería de interés introducir todos estos datos en el relato histórico de la sentencia, por la en realidad nula formulación de censura jurídica al respecto, tal y como expondremos al resolver la misma.
TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en error en la aplicación de los artículos 194, 115.5 y 100 de la actual Ley General de Seguridad Social y jurisprudencia aplicable.
El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].
La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.
La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.
Por otro lado, en estos casos, el trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual, a diferencia de lo que ocurre cuando el trabajador se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.
En este caso no se cuestiona que la profesión del actor sea la de futbolista profesional puesto, comenzando a prestar servicios como tal en 2005, sufriendo accidente de trabajo el 19 de octubre de 2014, tras sufrir un choque o impacto, ejerciendo dicha profesión hasta poco después. Esta es, además, la profesión que consta ejercida de forma más prolongada, pues no es hasta septiembre de 2016 que consta que comienza a prestar servicios para el Ayuntamiento de Baza.
Pues bien, partiendo de dicha profesión habitual y del cuadro clínico consignado en la propia sentencia de instancia, entendemos que el actor se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que pide en demanda y que la sentencia impugnada le deniega, pues, según ésta no podría realizar esfuerzos físicos intensos, entendemos que relacionados con la rodilla lesionada, siendo la profesión de futbolista una de las que más requerimientos exige a este nivel. No se trata de un simple futbolista 'amateur', sino profesional, que debe encontrarse en óptimas condiciones físicas para poder competir con otros profesionales del fútbol. El actor presenta incipiente gonartrosis femorotibial externa. Protusiones discales y lumbares. Gonalgia derecha al hacer esfuerzos, cambios degenerativos MI, signos de menicestomía externa con incipiente artrosis FT externa, plastia bien. RX en carga: Discreto pinzamiento interno en ambas rodillas y en la derecha también externo por menicestomía más evidente en radiográfica actual. Este cuadro clínico es incompatible con las actividades de carrera, regate, bipedestación prolongada, giros, saltos y golpeo del balón, todas ellas habituales en un futbolista profesional.
Por otro lado, tal y como se desprende de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 1069/2016 de 20 diciembre 'no existe norma alguna que impida a un futbolista el ejercicio de su profesión a la edad en el caso cuestionada -de 30 años-, y que por otro lado, es razonable que a esta edad pueda ejercerse'.
Así las cosas, esta Sala concluye que las dolencias que afectan al actor le imposibilitan o incapacitan para realizar las funciones esenciales propias de su profesión habitual, lo que justifica que sea declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total.
Estimamos, pues, este primer motivo de censura jurídica.
CUARTO.-Se invoca en el recurso, a continuación, error en la aplicación del artículo 115.1LGSS respecto de la contingencia.
Pues bien, el concepto de accidente de trabajo se recoge, en la actual Ley General de la Seguridad Social en el art. 156 ,el cual define el accidente de trabajo en los siguientes términos: '1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. 2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: (...) f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. 3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo'.
En el supuesto que ahora nos ocupa, nos encontramos ante dos operaciones previas, una de rodilla y otra de tobillo, en los años 2007 y 2009, respectivamente, tras las que el actor pudo reincorporarse a su vida deportiva, hasta que en el año 2014 sufre un accidente de trabajo, consistente en un choque o impacto, que es el que origina las secuelas que estimamos generan efectos invalidantes. Las mismas son las que impiden la continuación del trabajo realizado hasta entonces por el actor, supuesto incardinable en el artículo 156.2. de la Ley General de la Seguridad Social como accidente de trabajo.
QUINTO.-Por último, se alega en el recurso error por parte de la sentencia de instancia en la aplicación del artículo 100 de la LGSS, por cuanto no se ha apreciado la infracotización denunciada, con las correspondientes consecuencias en la fijación de la base reguladora. Se dice que, por economía procesal, se remite el recurso a lo dicho en la revisión de hechos probados y a lo obrante en las actuaciones, sin ningún otro argumento.
Pues bien, el artículo 196.2LRJS obliga a la cita del apartado del artículo 193 en que descansen cada uno de los motivos formulados y, cuando se trata de formular una censura jurídica, al amparo del apartado c) de este precepto legal, a que se citen las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se consideren infringidas. Como se razona en la STS de 4 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6314) (rec.32/2015), reiterando una constante doctrina jurisprudencial: 'la exigencia de alegar de forma expresa y clara las infracciones legales que se denuncian, no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con cada una de las infracciones que son objeto de denuncia.'
Este criterio ha sido seguido por sentencias posteriores como la STS de 26 de septiembre de 2017 (rcud.2445/2015 (RJ 2017, 4660)) en la que se insiste: ' el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar..., por... hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' ( STS 29/09/03 (RJ 2003, 8561) -rec. 4775/02 (EDJ 2003/158560) -)' ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; 16/01/06 (RJ 2006 , 4299) -rec. 670/05 -; 30/05/07 -rco 167/05 -; 07/07/06 -rec. 1077/05 -; y 16/12/15 -rcud 439/15 (RJ 2015, 6212) -).'
Pues bien, el recurso es absolutamente insuficiente porque aunque en el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción del artículo 100 de la LGSS, después esta denuncia no se desarrolla a lo largo del motivo ni se expresan las razones por las que la parte recurrente considera que la sentencia ha vulnerado lo dispuesto en esa norma, cuya cita, por cierto, tampoco es correcta. Y es que el art. 100 de la vigente LGSS se refiere a las medidas cautelares y responsabilidad mancomunada de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social. Por su parte, este artículo en la Ley General de la Seguridad Social de 1994 regulaba la cuestión relativa a la afiliación, altas y bajas de los trabajadores en el Sistema de la Seguridad Social. Ninguno de estos preceptos tiene relación directa con la posible infracotización que se pretende hacer valer en el recurso, por lo que no podemos sino rechazar este motivo.
En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS, no procede la imposición de costas.
Por todo ello, no apreciándose la infracotización, pero sí que el actor es merecedor de una incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo que sufrió el 19 de octubre de 2014, será responsable del abono de la correspondiente prestación la mutua IBERMUTUAMUR, con la que el Club empleador en aquella fecha tenía cubiertas las contingencias profesionales del demandante.
Fallo
Que estimandoparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Rodolfo, contra Sentencia dictada el día 7 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 924/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LORCA FUTBOL CLUB SAD (ANTES LA HOYA LORCA CLUB DE FÚTBOL), BERMUTUAMUR MATEPSS, REAL JAÉN CLUB DE FÚTBOL SAD, VILLAREAL CLUB DE FÚTBOL SAD, MUTUA UNIMAT (UNIÓN DE MUTUAS MCSS Nº 267), ASEPEYO MATEPSS Y SOCIEDAD DEPORTIVA PONFERRADINA SAD, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, declaramos que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual como futbolista profesional derivada de accidente de trabajo, con derecho a la pensión correspondiente, con una base reguladora de 1.013,78 euros al mes, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a todos los demandados a estar y pasas por dicha declaración y a la Mutua IBERMUTUAMUR a abonar al actor dicha pensión. Y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.
No se realiza condena en costas por el presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1206.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1206.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.
