Sentencia Social Nº 2113/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1439/07

Sentencia nº : 2113/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 27 de septiembre dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marco Antonio, sobre cantidad siendo demandado VIVIENDAS IDEALES S.L. y ENCOFRADOS DEL GENIL S.L., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29-12-2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

l.- Que D. Marco Antonio, mayor de edad, con DNI NUM000 Y afiliado a la seguridad social con el n° NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 5 de abril de 2004 cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Encofrados del Genil S.L con la categoría de encofrador en una obra sita en el Ricón de 1 Victoria , cuya ejecución fue encomendada a Viviendas Ideales S.L .

2.- La inspección de trabajo con fecha 27 de mayo de 2004 inició un expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y con fecha 20 de septiembre de 2004 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo, proponiéndose un recargo del 30% de las prestaciones con cargo a la empresa Encofrados del Genil S.L .Que interpuesta reclamación previa fue desestimada el 18 de febrero de 2005.

3.- Que por la citada empresa se presentó en el Juzgado decano con fecha 11

de abril de 2005 demanda contra dicho recargo que fue turnada al juzgado de lo social nº 10 , Y con fecha 15 de septiembre de 2005 , se dictó sentencia desestimando la demanda. Que fue objeto de recurso de suplicación y por sentencia de la Sala de fecha 8 de junio de 2006 y con revocación parcial de la sentencia extendió la responsabilidad a la codemandada Viviendas Ideales S.L.

4.- Que el actor ha percibido de la Mutua IBERMUTUAMUR , el importe de 9.226,36 euros en el periodo de IT comprendido entre el 6 de abril de 2004 al 28 de febrero de 2005 .

5.- Que el día 13 de mayo de 2005 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, en virtud de demanda formulada el día 27 de abril de 2005.

6.-La demanda se ha interpuesto con fecha 23 de mayo de 2005 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declara su falta de competencia para conocer la demanda formulada por el actor en reclamación de cantidad, la representación letrada del anterior interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en orden al examen y revisión del derecho aplicado por el que denuncia infracción del articulo 235 de la Ley de Procedimiento Laboral, aduciendo que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 no se puede ejecutar, ya que es declarativa y no contiene las bases de calculo sobre las que se ha de aplicar el porcentaje del recargo.

Motivo de censura jurídica que no procede acoger, hay que recordar, con carácter previo, que las resoluciones del INSS que declaren la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene, son comunicadas a la Tesorería General de la Seguridad Social para su recaudación mediante la reclamación de deuda, sin que pueda concederse aplazamiento al respecto, incluidos, en su caso, los intereses de capitalización, aun cuando dichas resoluciones no sean definitivas en vía administrativa o estén sujetas a impugnación en vía jurisdiccional. Sin perjuicio de las devoluciones que procedan si se redujeran o anulasen los derechos reconocidos en la resolución administrativa inicial. A estos efectos se ha de constituir el capital coste correspondiente.

El importe de tales recargos ha de ser ingresado hasta el último día del mes siguiente al de la reclamación de la deuda por la Tesorería, en defecto de pago se inicia la vía ejecutiva con aplicación del recargo del 20%.

De otro lado, el art. 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que "las sentencias firmes se llevarán a efecto en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la ejecución de sentencias, con las especialidades previstas en esta Ley". En el punto 2º continúa: "la ejecución se llevará a efecto por el órgano judicial que hubiere conocido del asunto en instancia..."

De acuerdo con dicho criterio legal, el art. 75.4 del RD 1415/2004, Reglamento de Recaudación de la Seguridad Social remite correctamente al proceso de ejecución judicial reglado en la Ley de Procedimiento Laboral para la ejecución de los recargos de prestaciones a cuyo abono sea condenado un sujeto por sentencia judicial: "Las sentencias que condenen al pago de recargos sobre prestaciones de la Seguridad Social se ejecutarán a través de los trámites establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, previa fijación por la Tesorería General General de la Seguridad Social del capital coste correspondiente, en caso de tratarse de pensiones". La única diferencia estriba, por tanto, en que en el caso de tratarse de recargos que giren sobre pensiones, la TGSS deberá señalar el capital coste que deba ingresar en la Entidad Gestora la empresa condenada a su abono, haciéndose cargo del mismo, mientras que en caso de que el recargo gire sobre prestación económica, por ejemplo de incapacidad temporal, sería el órgano judicial el que ejecutaría la deuda, pero en ningún legitima al beneficiario para reclamar el cobro del recargo fuera del proceso ejecutivo.

Es el trascrito artículo 235-2 de la Ley de Procedimiento Laboral el que atribuye la competencia para el conocimiento de la ejecución de las sentencias al órgano judicial que hubiere conocido del asunto en la instancia. También la jurisprudencia plasmada en la S. de 18 de noviembre de 2000 (rec.1748/1999) de la Sala 4º del TS , que reitera la doctrina sentada en las SSTS de 12 de diciembre de 1986, 29 de marzo de 1998, 10 de abril de 1990, 20 de julio de 1990, 3 de noviembre de 1999, 5 de noviembre de 1999 , ha establecido el criterio de que, independientemente de las funciones atribuidas a la TGSS en materia de recaudación, cuando el título que sirve de base para la ejecución es una sentencia judicial firme condenatoria, la facultad de ejecutar lo decidido por una sentencia corresponde a los Juzgados y Tribunales, pues así lo requiere el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE . Otra solución no sólo conlleva la inobservancia de loa artículos referidos sino la del art. 24 de la CE que es excepción que puede y debe estimarse incluso de oficio por afectar al orden público procesal.

En el presente caso nos encontramos ante una clara sentencia de condena, pues no se limita a declarar determinados derechos, sino que condena a la mercantil ENCOFRADOS DEL GENIL y solidariamente a VIVIENDAS IDEALES, SL, al pago del recargo de prestaciones, estableciendo un régimen de responsabilidades entre las empresas (en este caso de manera solidaria), resolviendo de qué forma debe satisfacerse ese pago, y estableciendo una serie de garantías (ingresar en la TGSS el capital importe de la prestación declarada en el fallo) para que en el caso de recurrir la sentencia pueda abonarse la prestación al beneficiario, conteniendo un deber de prestación o pago y plenos efectos en sí misma

Además, la propia resolución administrativa recurrida en su día declaraba no sólo la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Marco Antonio, sino también la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente fueran incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa "ENCOFRADOS DEL GENIL, SL.", determinando su obligación de pago.

A más de ello, en su demanda, como petición subsidiaria, la empresa "ENCOFRADOS DEL GENIL, SL.", solicitaba que fuera condenada VIVIENDAS IDEALES, SL, como responsable solidaria en el pago del recargo de las prestaciones, idéntico pedimento que repite en su recurso de suplicación.

En definitiva, el procedimiento a seguir para la reclamación del 30% del recargo sobre las prestaciones reconocido por sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJA en Málaga de fecha 8 jun. 2006 , tenia que haber sido el de ejecución de la sentencia, siendo el cauce procesal escogido -procedimiento ordinario- para hacer valer ese derecho a todas luces inadecuado como señala la sentencia impugnada, la que procede confirmar previa desestimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, de fecha 29-12-2006 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra VIVIENDAS IDEALES S.L. y ENCOFRADOS DEL GENIL S.L., sobre CANTIDAD y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.