Sentencia SOCIAL Nº 2114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1298/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906734420191000182

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1298/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 19/2018

Recurrente: Gonzalo

Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: SUNKATEL S.L., EULEN S.A. y MINISTERIO FISCAL

Representante:JOSE VICENTE MORENO SANCHEZy ALBERTO JOSE REQUENA POU

Sentencia Nº 2114/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a once de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gonzalo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gonzalo sobre Despidos siendo demandado SUNKATEL S.L., EULEN S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 05/09/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, Gonzalo ha prestado servicios de oficial 1ªpara Eulen, S.A, con antigüedad de 1.10.16, categoría de oficial primera y salario mensual de 1362,33 euros.

- En los autos de despido 531/15 planteados por el actor contra dicha empleadora las partes acordaron la adscripción del actor en el 50 % de su jornada al servicio de islas y peñones - doc. 3 del ramo de prueba de Eulen, S.A.-, cuyo contenido doy por reproducido-.

SEGUNDO.-Habiendo sido adjudicada la contrata referida durante el ejercicio 2018 a la codemandad Sunkatel, en fecha de 27 de Diciembre de 2017 el actor recibe comunicación de Eulen, S.A. - doc.4 de dicha codemandada-, cuyo contenido doy por reproducido.

CUARTO.-En fecha de 16-2-18 tuvo lugar acto de conciliación ante la UM.AC en virtud de papeleta presentada el 22-1-18 y con el resultado de intentada sin aveniencia.

QUINTO.-El actor solicitó baja voluntaria en la empresa en fecha de 13-3-2018. En el periodo comprendido entre el 26 de Julio de 2013 y el 1 de Mayo de 2017 se encontró en la situación de excedencia voluntaria. En fechas de 27-9 a 9-10 y de 6-11 a 7-11 de 2017 el actor se encontró en situación de IT.

SEXTO.-Resta indicar lo siguiente:

A) Adjunto a oficio de la Comandancia General de Melilla de 15 de Junio de 2018- cuyo contenido doy por íntegramente reproducido- figura unido relación de manifiesto de vuelos a las islas y peñones de soberanía del personal de Eulen, incluido el actor, durante el año 2017. Respecto del mismo se reseñan los siguientes desplazamientos:

-Junio: Día 13, a las 9.30, Melilla- Alhucemas, vuelta el 16, a las 9,30.

-Julio: Día 11 a las 9.00 Melilla- Alhucemas, vuelta el 13 Julio, a las 9.00 horas.

-Agosto: Día 8 a las 12.30 Melilla- Peñón de Vélez, vuelta el 11 de Agosto a las 9.30

-Septmbre: Día 12 a las 9.30 Melilla- Alhucemas, vuelta el 15 Septiembre a las 9.30.

-Octubre: Día 10 Melilla a las 9.30- Alhucemas, vuelta el 13 Octubre a las 9.30.

-Dcmbre: Día 12 Melilla, a las 9.30- Alhucemas, vuelta 15 de Dicmbre a las 9.30.

B) En fecha de 28 de Diciembre de 2017 por parte de Eulen, S.A, se remite correo electrónico al administrador de Sunkatel,- doc 7 de Eulen, S.A, cuyo contenido doy por reproducido- así como de la contestación efectuada por dicha mercantil en fecha de 3 de Enero de 2018, - doc. 8 del mismo ramo probatorio-.

D) Respectivamente en fecha de 9 de Diciembre de 2016 y para el ejercicio de 2017 resulta adjudicada la contrata del mantenimiento integral de islas y peñones a Eulen, S.A, y en fecha de 21-12-17 dicha contrata es adjudicada a Sunkatel, S.L para el ejercicio de 2018.

- En el pliego de condiciones técnicas, en apartado objeto se indica ' el objeto del presente pliego es determinar las especificaciones técnicas y las condiciones en el marco de las cuales el contratista adjudicatario deberá desarrollar los trabajos de mantenimiento integral de las instalaciones de frío industrial, instalaciones de gas, instalaciones eléctricas, fontanería y agua, aljibes y grupos de presión y grúas y puntales de carga existentes en cada una de las islas o peñones, las acciones a realizar sobre los mismos y su periodicidad y las condiciones de ejecución.'En el apartado útiles, herramientas y maquinaria se reseña ' la empresa adjudicatario dispondrá de los útiles, herramientas y maquinaria que sean necesarias para el mantenimiento preventivo y correctivo, en su caso, de las distintas instalaciones. También dispondrán de los medios y equipos para el movimiento e izado de materiales. Todos ellos serán de cuenta de la misma.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada (SUNKATEL S.L.), recurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.El actor ha venido prestando sus servicios indefinidos para la empresa codemandada Eulen S.A. adscrito a los acuartelamientos sitos en islas y peñones, en virtud de la contrata que le fue adjudicada a la empleadora por la Comandancia General de Melilla.

Finalizada la contrata y adjudicada a la empresa Sunkatel S.L., Eulen S.A. comunicó al actor con fecha 28/12/2017 que a partir de primeros del año siguiente quedaba extinguido su contrato de trabajo para pasar a depender de la empresa demandada Sunkatel S.L.

Como quiera que la empresa demandada Sunkatel S.L. no se subrogó como nuevo empresario del actor, éste interpone demanda por despido, el cual es calificado por el Magistrado a quocomo improcedente y condenando a sus resultas a la empresa demandada Sunkatel S.L.

Frente a dicha sentencia se alza la empresa demandada Sunkatel S.L. mediante el presente recurso de suplicación, articulando un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y, sin interesar la revisión de los hechos probados, cuatro motivos de censura jurídica en los que denuncia la infracción del Convenio Colectivo de siderometalurgia de Melilla, del art. 20 del Convenio Colectivo de siderometalurgia de Melilla, 44 del Estatuto de los Trabajadores, y 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, a fin de que, revocada la de instancia, resulte excluido de las resultas del despido improcedente del actor y se le impute a la empresa codemandada Eulen S.A.

Asimismo la parte actora formula Recurso de Suplicación, articulando un triple motivo de revisión de los hechos declarados probados y un motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción del art. 3.1.b y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 21 del Convenio Colectivo de siderometalurgia de Melilla, pretendiendo una antigüedad de 1-10-06 y un salario regulador del despido de 1.511,12 € al incluir el complemento de bonificación a la SS, con las consecuencias derivadas.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando, por razones de índole resolutivo, por el recurso de Sunkatel, S.L.

SEGUNDO: La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recursos de Suplicación nº 866/19, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

Son tres los motivos que dicha recurrente plantea:

En el primero, al amparo del artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 103 y 138 de dicha norma , así como del artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE], por entender que el trámite que debió seguirse era el del procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Defiende, además, que también existiría la excepción de falta de acción por inexistencia de despido. Cierra el motivo expresando que lo que procede es que se revoque la sentencia deinstancia y se le absuelva de los pedimentos efectuados en su contra.

En el segundo de los motivos, amparado en el artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción por la aplicación del Convenio Local del Sector siderometalúrgica de la Ciudad de Melilla [en adelante, CCOL], al considerar esencialmente que las Islas y Peñones, como territorios de soberanía, no pertenecían a Melilla; y que varias sentencias del juzgado de instancia, dictadas en procesos por despido, había concluido que no era de aplicación el artículo 20 de dicho CCOL por no haber prestado servicios de forma exclusiva en las Islas y Peñones, como ocurría en el caso de don Rodrigo.

En tercer lugar, y con el mismo amparo, denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], pues entiende que no se había asumido la mayor parte de la plantilla, por lo que no se estaba ante una subrogación, de ahí que el despido debería declararse improcedente, y responsabilizarse del mismo a Eulen, S.A., únicamente.

Y, en cuarto lugar, al amparo también del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 97.2 de dicha norma, y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], y sostiene que la sentencia era incongruente en sus razonamientos con arreglo a los hechos que declaraba probados, por lo que debía declararse la nulidad de la sentencia y declararse el despido improcedente por parte de Eulen, S.A.

En escrito de interposición del recurso se cierra con la súplica de que se estime el mismo 'revocando la sentencia suplicada y dictando otra en su lugar en la que se nos absuelva de todos los pedimentos formulados en nuestra contra o, de forma subsidiaria, de acuerde reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento.'

TERCERO.-Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recursos de Suplicación nº 866/19 'como puede comprarse de lo anterior y, en definitiva, de la lectura del escrito de interposición, el recurso planteado incurre en una ordenación ilógica, pues no es posible solicitar primeramente la revocación de la sentencia y la absolución de la parte por razones sustantivas -con lo que se estaría admitiendo la viabilidad formal del procedimiento o de la sentencia-, para, después, de manera subsidiaria, solicitar la nulidad de la resolución dictada y la reposición de las actuaciones. Como tampoco es posible amparar la infracción de las normas atinentes a la forma y estructura de la sentencia, aquellos artículos 97.7 y 218, citados, en un motivo de naturaleza sustantiva. No obstante lo anterior, y aun la formulación subsidiaria del motivo que cuestiona la modalidad procesal -pero la coloca en el primer lugar de los motivos-, la Sala debe examinar primeramente la cuestión relativa a cuál es el procedimiento adecuado para sustanciar la pretensión del trabajador, cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -por tratarse de materias de derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes, según tiene reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 15 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4400/2017]. En esta misma sentencia, además, se precisa que la denominada 'falta de acción' no tiene un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia, lo que ha propiciado que se le haya identificado -y no siempre acertadamente- no sólo con la ausencia de un interés litigioso actual y real [singularmente cuando se ejercitan acciones declarativas], sino también con los desajustes subjetivos en el ejercicio de la acción, con la simple inadecuación del proceso en relación con la pretensión, o incluso -erróneamente- con la falta de fundamentación de la pretensión ejercitada.

CUARTO.-Sobre la excepción de inadecuación del procedimiento, la sentencia de instancia razona lo siguiente:

[...]

Habiéndose planteado la excepción de inadecuación de procedimiento, por el actor y Sunkatel sosteniendo el primero el planteamiento de la presente ad cautelam en relación al procedimiento de modificación sustancial (MGT 22/18) planteado por el mismo actor por los mismo hechos, - suspendido a resultas de la resolución en las presentes actuaciones-; y por parte de Bulen argumentándose que procede el seguimiento del procedimiento ordinario, la misma ha de ser desestimada conforme a lo que a continuación se argumentará.

Ello en la consideración que a diferencia de lo resuelto en los autos de MSCT 13-16 seguidos entre las mismas partes en el caso de las presentes actuaciones ha de partirse del contenido de la comunicación que previamente dirige la empresa al actor en fecha de 27-12- 17 en la que por parte de la empleadora se define la jornada del trabajador en atención a la nueva adjudicación de la contrata del mantenimiento integral de islas y peñones, definiendo la misma parcialmente al 50% entre los servicios propios de ésta y los restantes a desarrollar en el mantenimiento preventivo de la residencia de Polavieja del Imserso, cuya adecuación a derecho fue confirmada judicialmente en los autos de MSCT 92/17, sin que haya resultado acreditada la realidad de la jornada que se precisó por el actor tras la aclaración requerida al efecto en el plenario, ni el fraude de ley que de la misma se derivaría, siendo taxativo el representante legal de Eulen en el plenario al manifestarse en el sentido de que los trabajadores mantienen un control estricto en el cumplimiento de la jornada de 20 horas no afecta al mantenimiento integral de islas y peñones, cuestión ésta que por su indefinición se precisaba resultó crucial en los autos de MSCT 13-16 y no concurre en las presentes actuaciones, no siendo discutida la contratación a tiempo computo ( 40 horas semanales) de los servicios del actor.

Indicado lo anterior la cuestión subsiguiente no es sino la de la verificación de las respectivas obligaciones que el Convenio de la Siderometalurgia de Mejilla (BO Ciudad de Melilla 2 marzo 2012) de aplicación al supuesto de autos habida cuenta que el artículo 2 de dicha norma convencional contempla su aplicación para la ciudad de Mejilla y en correspondencia con los propios términos reseñados en el pliego de cláusulas administrativas donde por el Ministerio de Defensa se contempla administrativamente el mantenimiento integral de Islas y Peñones en concepto de Base Discontinua de Melilla-, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse éste Juzgado en otros procedimientos. Norma paccionada que en su artículo 20 es taxativa al disponer 'La empresa entrante deberá comunicar fehacientemente a la saliente la adjudicación de la contrata y la fecha de su toma de posesión. De no cumplirse este requisito, la empresa entrante, automáticamente y sin más formalidades, se subrogará en todo el personal que presta sus servicios en el centro de trabajo', resultando que la única comunicación que consta por parte de Sunkatel es la relacionada en hechos probados y datada el 3 de Enero de 2018, para negar la existencia de obligación de subrogación, deviniendo la negativa a la asunción del trabajador en k prestación de tales servicios como despido tácito del que habrá de responder con las consecuencias legales que le son inherentes, al regular el precepto citado dicho mecanismo su apartado primero y cumplir la antigüedad mínima de cuatro meses que el mismo dispone 'Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servido entre la empresa principal y la empresa contratista y se continuase por otra empresa, ¡os trabajadores de la empresa contratista saliente, pasan a estar adscritos a la nueva titular de la contrata quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, sea cualquiera la forma jurídica que adopte esta última', previéndose igualmente la situación de pluriempleo que se pueda generar a consecuencia del mismo 'El personal que viniese prestando servicios en dos o más centros o contratos, deberá pasar a la situación legal de pluriempleo cuando con ocasión del cambio de titularidad de una de ellas hubiera de llegar a depender de dos o más empresarios'.

Resultando de lo anteriormente expuesto dos consecuencias ya adelantadas como son, en primer lugar la adecuación del procedimiento de despido para ventilar la falta de asunción preceptiva de la codemandada Sunkatel en la parcialidad de jomada del actor afecta a la contrata del mantenimiento integral de Islas y Peñones, y la consideración como despido tácito que se deriva de la misma desde que adjudicada a la misma la contrata con efectos de 1 de Enero de 2018, con la desestimación de las acciones de falta de acción y falta de legitimación pasiva, exclusivamente en cuanto a la parcialidad de la jornada en la que el actor se encuentra adscrito a la contrata - 50% de su jornada en su calidad de empresa adjudicataria de la misma, por la norma convencional que impone preceptivamente dicha obligación de subrogación y siguiendo el criterio establecido, entre otros, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia 102/2011, de 22 de Diciembre , sin que haya lugar a condena a la empresa saliente de forma solidaria, al ser hecho éste posterior a la transmisión y no concurrir los presupuestos exigidos por el artículo 44 del ET .

[...]

QUINTO.-Como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 866/19 'Debe precisarse en primer lugar que la sentencia que cita la de instancia, la de 8 de noviembre de 2016, dictada en el proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguido en ese Juzgado con el número 13/2016, fue anulada por la sentencia de esta Sala, de 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16092/2018], que cita Eulen, S.A., en la impugnación del motivo. Nulidad que se basó en que, en aquella ocasión, no se estaba ante una simple modificación de la jornada del trabajador, ya que el mismo continuaba teniendo una de 40 horas semanales, si bien durante esas 40 horas ya no trabajaba exclusivamente para la empresa Eulen, S.A., sino que se había producido una distribución de la jornada, de modo que durante 20 horas semanales sigue trabajando para Eulen, S.A. y durante las 20 horas restantes presta servicios para la nueva adjudicataria de la contrata con el Ministerio de Defensa Sunkatel, S.L. Por tanto, la impugnación de esa cuestión excedía de lo que sería exclusivamente una modificación de la jornada laboral, pues lo que realmente se estaba cuestionando es si la subrogación empresarial operada como consecuencia del cambio en la contrata del Ministerio de Defensa por aplicación de lo previsto en el artículo 20 del CCOL era o no correcta y ajustada a derecho, lo que debía tramitarse por la reglas del proceso ordinario y no por las de la modalidad procesal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Ahora bien, en el presente caso, en el que nuevamente se plantea una controversia sobre el cambio en la adjudicación del mismo servicio de mantenimiento de las Islas y Peñones (el primero, en 2016; y el actual, en 2018), se produce una diferencia decisiva. Y es que, en el supuesto examinado por las sentencias anteriores, la jornada del trabajador no se vio modificada a pesar del cambio de empresario, pues la suma de los dos contratos alcanzaba esas las 40 horas iniciales; sin embargo, en esta ocasión, ese cambio en la adjudicación del servicio no le ha permitido al trabajador mantener totalmente de su jornada, viéndola reducida a tan solo 20 horas con Eulen, S.A.

Ciertamente, la negativa a que la subrogación convencional surta sus efectos podría suponer una decisión extintiva del vínculo laboral, un despido tácito -como con acierto califica el juzgador de instancia-, cuya determinación cabría realizarla a través de la modalidad procesal reservada para el despido, en los artículos 103 y siguientes de la LRJS, como así ha ocurrido. Pero para es indispensable -como también expresa el razonamiento trascrito- verificar si por ambas empresas, la que se dice saliente, y la que niega su condición de entrante, se ha dado cumplimiento a la norma convencional que garantiza el empleo en los trances de cambio de empresario. De no ser así, si Eulen, S.A., no tenía derecho subrogar a su empleado, su decisión, aun injustificada, únicamente habría afectado a la jornada, que se vería reducida de 40 a 20 horas semanales, pero en modo alguno se estaría ante una decisión de naturaleza extintiva, sino simplemente modificativa de las condiciones, a tramitar por la modalidad procesal reservada a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, como sostiene la recurrente.'.

SEXTO.-El artículo 20 del CCOL, bajo el epígrafe Sucesión de Empresa (subrogación), establece lo siguiente:

Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo se establece.

Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servicio entre la empresa principal y la empresa contratista y se continuase por otra empresa, los trabajadores de la empresa contratista saliente, pasan a estar adscritos a la nueva titular de la contrata quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones, sea cualquiera la forma jurídica que adopte esta última.

[...]

Los trabajadores de un contratista del servicio de mantenimiento, que hubiesen venido desarrollando su jornada de trabajo en un determinado centro o contrata, pasarán al vencimiento de la concesión a la nueva empresa adjudicataria de la misma, si existiese, cualquiera que fuese la modalidad de su contrato de trabajo con al anterior empresa y siempre que se acredite una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación de cuatro meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado.

Asimismo, procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque sea inferior al cuatro meses y se acredite la necesidad que de origen a dicha incorporación.

[...]

Tercero. El presente artículo será de obligado cumplimiento para las partes a quien vincula (empresario principal, empresa cesante, nuevo adjudicatario y trabajador).

SÉPTIMO.-En interpretación aplicativa de dicho artículo 20 del CCOL, esta Sala, en sentencias de 20 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 606/2019] y 24 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5862/2019], ha expresado que no concurre el requisito de la adscripción permanente y exclusiva del trabador al servicio objeto de la contrata al simultanear sus tareas con otras ajenas al mismo, lo que hace que no resulte de aplicación el precepto convencional que se invoca.

OCTAVO.-En el presente supuesto, al igual que en el analizado en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 866/19, y como se deduce de los hechos probados de la sentencia recurrida, el actor no era personal subrogable, pues faltaba aquella ineludible adscripción permanente y exclusiva al mantenimiento de las instalaciones de las Islas y Peñones.

La consecuencia procesal de ello -que es lo que interesa en este momento para dar respuesta al motivo formulado- es que, al estar justificada la negativa de Sunkatel, S.L., a asumir al trabajador tras la adjudicación del servicio, lo que verdaderamente se ha producido es una reducción de la jornada, decidida por su empleadora Eulen, S.A., decisión que, en tanto afecta a las materias que se catalogan como modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo por el artículo 41.1.a) del ET, y que debió sustanciarse a través de la modalidad procesal prevista en el artículo 138 de la LRJS.

Por todo lo anterior, el motivo de nulidad ha de ser estimado.

NOVENO.-No resulta de aplicación a este supuesto -aun cuando, como se verá, la nulidad de la sentencia deba decretarse- la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala, de 5 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16040/2018], reiterada en las sentencias posteriores, de 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16092/2018], 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16347/2018], 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16132/2018] y 27 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5639/2019]. Pues en dichas resoluciones se sostiene que la distribución de la jornada en trances de subrogación de un servicio, con mantenimiento de la jornada anterior al cambio de empresario, excede de lo que sería exclusivamente una modificación de la jornada laboral, y afecta a la subrogación empresarial operada, cuestión que debe tramitarse por la reglas del proceso ordinario y no por las de la modalidad procesal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

DÉCIMO.-En consecuencia, el recurso ha de ser estimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

UNDÉCIMO.-La nulidad de las actuaciones, como efecto de la estimación del motivo anterior, determina que no se entre a examinar el recurso del trabajador, en el que únicamente se cuestionaba el salario regulador del despido, condición que, llegado el caso, deberá fijar la sentencia que se dicte en la instancia.

Fallo

I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Sunkatel, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 5 de septiembre de 2018.

II.-Se declara la nulidad de las actuaciones y se reponen las actuaciones al momento anterior a la admisión de la demanda para que se requiera a la parte demandante en orden a la adecuación de la misma a las reglas del proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, continuándose luego con dicha tramitación.

III.-Devuélvase a Sunkatel, S.L., el depósito para recurrir y de la cantidad objeto de condena consignada, cuando esta sentencia sea firme.

IV.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 237218; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 237218. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.