Sentencia SOCIAL Nº 2114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1642/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02114/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005521
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001642 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000916 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 2114/2019
En OVIEDO, a 29 de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM.1642/2019, formalizado por el LETRADO D. INDALECIO TALAVERA
SALOMÓN en nombre y representación de D. Alexis , contra la sentencia número 245/2019 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL NÚM.3 DE OVIEDO en el PROCEDIMIENTO SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 916/18, seguido a
instancia de D. Alexis , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Alexis presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 245/2019, de fecha de trece de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El trabajador Don Alexis , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1954, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Era su profesión habitual la de oficial de la construcción- encofrador, que desempeñó para la empresa Encofrados Tarna S.A.

2º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo de fecha 15 de julio de 2010 (Autos 4/2010) (f/127ss) fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75 por 100 de una base reguladora de 1689,83 mensuales, con efectos económicos a partir del 13 de octubre de 2009, presentando en aquel momento el siguiente cuadro patológico: 'Arritmia por fibrilación auricular ya diagnosticada en el año 1993 y con tratamiento anticoagulante desde el año 2000, se le practicó laminectomía en L4-L5 y L5-S1 con secuelas de fibrosis peridural con afectación de la raiz S1 derecha, artrosis y estenosis L4L5 izquierda, en la exploración se objetivó sobrepeso, extremidades inferiores sin edemas con pulsos distales positivos , marcha claudicante no hace punteras ni talones, movilidad cervical limitada en los últimos arcos con mayor dolor en la rotación derecha e inclinación izquierda, distancia dedos suelo 40 cm, lassègue derecho positivo a 30º, también en sedestación, y el izquierdo también resultó positivo a 45º, hombros con abducción de 130º, antepulsión de 120º, rotación externa contacta con columna cervical, y rotación interna contacta a escápula contraria y el izquierdo a D12, codos y manos con movilidad conservada, fuerza de miembros superiores simétrica excepto fuerza resistida en la pinza del dedo pulgar al resto de dedos de mano izquierda, fuerza de miembros inferiores disminuida en el hállux derecho y dorso-flexión resistida de antepié derecho, dismetría de ambas piernas' (hecho probado 4º).

Fue confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 21 de enero de 2011 (rec supl. 2765/2010 (f /138) 3º.- Con posterioridad a la declaración de Incapacidad Permanente no volvió a prestar servicios.

4º.- El 18 de junio de 2018 el actor interesó la incoación de actuaciones en materia de revisión por agravación (f/116), solicitando la declaración de estar afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, revisión por agravación, emitiéndose informe-propuesta en sentido denegatorio por el Equipo de Valoración de Incapacidades reunido el 26 de julio de 2018 (f/98), -a la vista del informe médico de síntesis de 17 de julio de 2018 que obra en autos (f/69ss) que se tiene por íntegramente reproducido-, que hizo suyo la Dirección Provincial del INSS, en resolución dictada el 30 de agosto de 2018 (f/118), declarando que el actor continuaba en situación de Incapacidad Permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que tenía reconocida.

5º.- Disconforme, al considerar que era acreedor de la declaración de Incapacidad permanente en grado de Absoluta, pues entendía que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, el actor interpuso la preceptiva reclamación previa. Fue desestimada por resolución de 8 de noviembre de 2018, manteniendo el grado de incapacidad reconocido.

6º.- Agotada la vía administrativa, formuló la presente demanda en vía jurisdiccional.

7º.- El actor presenta actualmente las siguientes patologías: Arritmia por fibrilación auricular. Anticoagulación permanente.

Laminectomía L4-L5 y L5-S1 (1978). Artrosis y estenosis L4-L5 izquierda. Fibrosis peridural L5-S1 con afectación S1 derecha. HD C6-C7 con fragmento protuido hacia atrás y la izquierda.

Diabetes Mellitus tipo 2 (dx hacia 2005) en tratamiento con ADO, precisó inicio con insulina en 2016 por mal control metabólico. HTA en tratamiento farmacológico.

EPOC (diagnosticado en abril/2018-f/82 informe H. San Agustín) actualmente estable con tratamiento con inhaladores. Temblor esencial, en tratamiento con Sumial de forma ocasional.

En la exploración realizada por el médico evaluador acude acompañado, entra solo en consulta. Aspecto correcto, colaborador, No ansiedad en consulta. Altura 185 cm para 109 kg de peso. IMC 31.85. Estática correcta, deambulación autónoma no claudicante. Columna cervical, no contracturas paravertebrales.

Dinámica conservada en todos los segmentos con ligera limitación en rotación interna. Columna lumbar con flexión activa hasta 1/3 inferior de piernas. Extremidades con BA correcto, reflejos correctos, BM 5/5.

Auscultación pulmonar sin alteraciones. AC: arritmia cardiaca sin otras alteraciones. No edemas periféricos.

TA 172/115 a 90l/min. A los 5 minutos 167/110 a 84 l/min. Temblor no intencional que se incrementó al final de consulta por aumento de cierta ansiedad.

Concluye el médico evaluador: Limitado para tareas de moderadas altas cargas biomecánicas.

8º.- La Base reguladora de prestaciones asciende a 1.689,83 euros mensuales. La fecha de efectos, en caso de una eventual sentencia estimatoria, la del 31/8/2018. Existe conformidad de las partes al respecto'.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Alexis contra EL instituto nacional de la seguridad social , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alexis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha de 21 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante en solicitud de una incapacidad permanente absoluta, por agravación de las dolencias de naturaleza común que en el año 2010 motivaron el reconocimiento del grado de total para la profesión de oficial de la construcción- encofrador que hasta entonces había desarrollado con carácter habitual.

Su representación letrada cuestiona dicho pronunciamiento mediante recurso de suplicación instrumentado en dos motivos con adecuado encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de Jurisdicción Social, cuyo objeto respectivo es revisar la versión judicial de los hechos y la aplicación del derecho realizada en la instancia.

En el motivo inicial, propone la enmienda del ordinal séptimo del relato fáctico de la sentencia donde consta el cuadro clínico actual, pidiendo que se supriman los dos últimos párrafos que recogen la exploración y conclusiones del médico evaluador.

Funda la pretensión en los documentos obrantes a los folios 145 a 156 de las actuaciones.

Para dar respuesta al intento revisor resulta preciso recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos, la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -artículo 190.2 de la Ley de la Jurisdicción Social- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social-.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial.

La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de dicha Ley- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez.

No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial. Si eso no ocurre la conclusión del juzgador de instancia, en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba, debe prevalecer sobre la interesada del recurrente.

Desde esas consideraciones no es posible aceptar la variación postulada.

La cita de informes médicos para apoyar la revisión constituye, por regla general, una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial, pues son medios de prueba que no tienen atribuida una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotado de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

En caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, cosa que aquí no sucede.

La Juzgadora de instancia los valoró en relación con el resto de la prueba, y optó por asumir el contenido del emitido por el médico evaluador que no tiene atribuido un valor probatorio preferente sobre los demás elementos de convicción, pero tampoco inferior, pues ha sido elaborado por un profesional formado específicamente para reconocer a quienes solicitan una incapacidad y determinar sus limitaciones.

El informe médico de síntesis efectuado, no solo recoge los diagnósticos, con referencia a diversos informes especializados de la sanidad pública, sino también el resultado de la exploración realizada y el historial médico del trabajador y confirma la convicción expresada por la Magistrada 'a quo' en el hecho cuyo modificación se pretende, que resulta complementado con otros datos que, con igual valor de hecho probado, obran en la fundamentación jurídica de la sentencia con apoyo en informes médicos de los servicios públicos de salud. Lo que pretende la parte es que su versión de los hechos prevalezca sobre aquélla, y que la Sala realice 'ex novo' una valoración de la prueba practicada en la instancia, que no cabe en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación.

En consecuencia, procede mantener sin alteración el relato fáctico de la resolución.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la crítica jurídica amparado en el art. 193 c) LJS se cuestiona la aplicación realizada en la resolución de instancia del artículo 194.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción de la disposición transitoria vigésima sexta de dicho texto legal argumentando, en síntesis, que la situación clínica del trabajador ha experimentado una notable agravación que la hace incompatible con el desempeño de cualquier actividad laboral.

La Ley General de la Seguridad Social recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de ésta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

El tenor de los arts. 193.1 y 194.1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal permite definir el grado de incapacidad permanente postulado como la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que la trabajadora pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

En el examen de las infracciones normativas, el Tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a la versión histórica de la resolución de instancia- incluyendo su fundamentación- que en el supuesto que nos ocupa, se mantiene inalterada.

Consta en el ordinal segundo del relato fáctico que al trabajador accionante se le reconoció en el año 2010 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción, por arritmia por fibrilación auricular ya diagnosticada en 1993 tratada con anticoagulantes desde el año 2000, y dolencias osteoarticulares degenerativas, sobre todo en raquis lumbar, con artrosis y estenosis L4-L5 izquierda, que precisaron laminectomía L4-L5 y L5-S1, con secuelas de fibrosis peridural y afectación de raíz S1 derecha.

El hecho probado séptimo describe un cuadro residual actual más amplio, que incluye : hernia discal C6-C7, con fragmento protruido hacia atrás y la izquierda; diabetes mellitus tipo II desde 2005, insulinodependiente a partir de 2016 por mal control metabólico; hipertensión arterial en tratamiento farmacológico; EPOC diagnosticado en 2018, que se mantiene estable con inhaladores y temblor esencial en tratamiento con Sumial ocasionalmente.

El incremento de las patologías no justifica, sin embargo, el reconocimiento del superior grado de incapacidad solicitado.

La fibrilación auricular con FE preservada, estable, e incluida dentro del grado funcional NYHA II, supone una ligera limitación para la actividad física ordinaria, y los parámetros o factores a vigilar (TA,FC), están controlados con el tratamiento. Y otro tanto sucede con el EPOC de reciente diagnóstico.

La extensión de los signos degenerativos al segmento cervical, compatible con la edad del demandante próxima a la de jubilación, no ocasiona radiculopatía o afectación neurológica, ni se traduce en limitación funcional significativa en eje raquídeo o extremidades.

La situación patológica descrita resulta evidentemente incompatible con el desarrollo de profesiones u oficios de carga física, pero no llega al extremo de impedir el desempeño de aquellas otras livianas o sedentarias, así que procede mantener el pronunciamiento de la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.