Sentencia Social Nº 2115/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1159/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de noviembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001159/2012, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar en los Autos Nº 0000386/2011 en reclamación de DESPIDO, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dña. Daniela , en reclamación de DESPIDO siendo demandado AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 30 marzo 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dña. Daniela , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia del Excelentísimo Ayuntamiento de Gáldar - (C.I.F.- P3500900-J), con la antigüedad, categoría profesional y salarios siguientes:

26/06/2007; Cuidadora; 1.872,86 euros mensuareles con prorrateo de pagas extras; y con centro de trabajo en la Guardería Municipal.

SEGUNDO.- En fecha 14/03/2008 se dictó sentencia por este Juzgado de lo Social de Gáldar en los autos nº 38/2008 y en la que, tras declarar indefinida la relación laboral de la actora con el Ayuntamiento demandado, se califica improcedente el despido de la misma y otorga la opción a la demandada.

Posteriormente, en fecha 16/12/2009, el Tribunal Supremo dicta sentencia en el R.U.D. nº 1691/2009 , otorgando la opción a la demandante -(folios nº 49 a 74)-

TERCERO.- Por sentencia de este Juzgado de lo Social, dictada el 29/03/2010 en los autos nº 44/2010, se acuerda declarar nulos los preceptos del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gáldar recogidos en la parte dispositiva de la misma.

Y habiéndose solicitado aclaración en fecha 07/04/2010, se dicta Auto acordando lo que en el mismo se dispone.

Y, tras la interposición de los recursos de suplicación, se dictó, por la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias -(Las Palmas)-, sentencia desestimatoria de los mismos en fecha 28/07/2011 .

CUARTO.- Por el Excmo, Ayuntamiento de Gáldar, sin que previamente se haya acordado por el Pleno de la citada Corporación Municipal la amortización o extinción del contrato de trabajo, se procedió, con efectos a partir del 24/08/2011, a la extinción del contrato de trabajo de la demandante y en los términos que se recogen en la respectiva carta y que aquí damos por reproducidos.

Y sin que, con posterioridad, conste que por el Pleno de dicha Corporación Municipal se haya ratificado dicha extinción contractual.

QUINTO.- Por el Ayuntamiento demandado, desde el 09/05/2011 hasta el 21/10/2011, se procedió a la extinción de treinta contratos de carácter temporal por el cumplimiento de la causa que motivó su formalización.

Igualmente, en el mismo período de 09/05/11 a 21/10/11, el Ayuntamiento demandado procedió a la extinción de 48 contratos de trabajo suscritos como consecuencia de los Convenios para el Fomento de Empleo.

Por último, el Ayuntamiento demandado ha procedido a la extinción de 29 contratos de trabajo, (incluido el de la actora), por causas objetivas en el período indicado de 09/05/11 a 21/10/11.

SEXTO.- Por el Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, de manera coetánea y simultáneamente a la extinción de los contratos de trabajo de los actores, se procedió a solicitar, de la Administración Pública competente, la extinción y suspensión de contratos de trabajo de 141 trabajadores y ello con apoyo en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción previstas en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores . Y dando lugar al expediente RE-70/11-CRE 56/2011 Y habiéndose denegado por Resolución nº 1369, de 28 de octubre de 2011, dictada por la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias. Y tras los recursos de alzada presentados contra la misma por el Excmo. Alcalde del Ayuntamiento demandado y del Presidente del Comité de Empresa, se dictó la Orden de fecha 17/01/2012 por la Sr. Consejera de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias por la que desestima el recurso interpuesto por el Presidente del Comité de Empresa y estima parcialmente el formulado por el Excmo. Sr. Alcalde y acuerda autorizar la extinción de los contratos de trabajo de los 17 trabajadores relacionados en el Anexo; y la suspensión de los contratos de 87 trabajadores afectados.

SEPTIMO.- El Ayuntamiento demandado, a fecha 21/10/2011, mantiene con la Seguridad Social una deuda de 919.179, 91 euros. Y tiene concedido por la Tesorería General de la Seguridad Social un aplazamiento en el pago de la misma.

OCTAVO.- Por el Ayuntamiento demandado se mantiene una deuda con la Agencia Estatal Tributaria de 187.920,12 euros, a fecha 19/09/2011. Asimismo, tiene concertado con la misma un acuerdo de pago aplazado o fraccionamiento para el pago del IRPF por importe de 442.976, 53 euros.

Y quedando pendientes, a fecha 19/09/11, las liquidaciones de los meses de abril a agosto, ambos inclusive, del año 2011.

NOVENO.- El Ayuntamiento demandado, a fecha 09/11/2011, arroja un saldo disponible en cuenta corriente con importe negativo de 85.475,13 euros. Y quedando pendiente entonces el pago del 50% de la paga extra del personal funcionario y parte del personal laboral.

DÉCIMO.- El Ayuntamiento demandado presenta en los ejercicios económicos 2008, 2009 y 2010, los datos siguientes:

A) Ahorro neto:

· 2008: 2,28% (sin canon -46,62%)-.

· 2009:- 24,12%

· 2010: - 7,87%

B) Resultado Presupuesto:

· 2008: -1.050.105,86 euros.

· 2009: - 5.094.281,87 euros.

· 2010: - 3.471.517,09 euros.

C) Remanente de Tesorería para Gastos Generales:

· 2008: - 1.738.264,67 euros.

· 2009: - 1.873.816,07 euros.

· 2010: - 9.825.337,74 euros.

D) Estabilidad Presupuestaria. Presupuestos ajustados:

· 2008: 350.936,12 euros.

· 2009: - 4.237.181,14 euros.

· 2010: - 1.580.823,18 euros.

E) Desglose Presupuesto por habitante:

· 2008: 14,65 euros.

· 2009: - 173,62 euros.

· 2010: - 64,89 euros.

UNDÉCIMO.- En fecha 22/08/2011 la actora interpone la preceptiva reclamación administrativa previa y sin que conste expresamente resuelta por el Ayuntamiento demandada.

DÉCIMO-SEGUNDO.- La actora no ha ostentado, en el último año, la condición de representante o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Estimo la demanda interpuesta por Dña. Daniela frente a Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, con intervención del Ministerio Fiscal, en materia de Despido; y, declarando la nulidad de las decisión de extinción del contrato de trabajo de los actores adoptada por el Ayuntamiento demandado con efectos del 24/08/2011, declaro el derecho de la demandante a la inmediata readmisión a sus puestos de trabajo y a los salarios dejados de percibir.

Y condeno al Excmo. Ayuntamiento demandado a estar y pasar por tales declaraciones y a que proceda a la inmediata readmisión de la demandante con el abono de lo salarios dejados de percibir por los mismos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, que tiene la condición de personal laboral del Ayuntamiento de Gáldar, impugnó la decisión de la Corporación Municipal por la que, con efectos al 5/09/11, se extinguía su contrato de trabajo al amparo del Art. 52.c ET , por causas objetivas de índole económico, dictándose por el Juzgado de lo Social de Gáldar sentencia estimatoria de su demanda, por la que la medida extintiva se calificó como un despido nulo, fundando tal pronunciamiento en que la misma se había adoptado en fraude de ley, eludiendo la preceptiva tramitación de un expediente de regulación de empleo, el cual fue instado en fechas inmediatamente posteriores a la adopción del despido del demandante y otros 28 empleados municipales más que también fueron cesados por la misma causa, habiéndose debido incluir dichas extinciones individuales en el despido colectivo.

Frente a la anterior sentencia, la entidad local demandada se alza en suplicación articulando cinco motivos de impugnación.

El primero de ellos, con amparo procesal en el apartado a y subsidiariamente en el c del Art. 193 LRJS , pretende la declaración de nulidad de la sentencia de instancia o en su defecto su revocación declarando la procedencia del despido, por haber incurrido en incongruencia originadora de indefensión, vulnerando lo dispuesto en los Arts. 218 LEC , 81.1 º y 88 LRJS , y 24 CE .

Los dos siguientes, por la vía del apartado b del Art. 193 LRJS , pretenden la revisión de los hechos probados en un doble sentido: Eliminando el ordinal sexto, y modificando el quinto, sustituyendo los arcos temporales en que se produjeron las extinciones contractuales que en el mismo se mencionan (9/05/11 a 21/10/11) por los siguientes rangos de fechas 9/05/11 a 9/11/11.

El cuarto y quinto motivos de censura jurídica, con fundamento en el apartado c del Art. 193 LRJS , acusan la infracción por incorrecta aplicación de los Arts. 7.2 Código Civil y 51.1 ET , en relación con la doctrina judicial contenida en sentencia de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco de 21/02/2012 (Rec. 221/12 )

La parte demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- El motivo de quebrantamiento de forma articulado fundamenta su pretensión de nulidad de actuaciones en que al haberse basado el pronunciamiento judicial que se combate calificando el despido enjuiciado como nulo en la concurrencia de fraude de ley y abuso de derecho, sin que por la parte actora se hubiera alegado tal causa de nulidad, la sentencia dictada adolece del vicio interno de incongruencia interna originadora de indefensión.

A) En cuanto a la exigencia de la congruencia interna de las sentencias que imponen los Arts. 218 LEC y 97.2 LPL , la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 22/07/2011 Rec. 24/2011; 5/05/2011 Rec. 30/10 ), recogiendo la doctrina constitucional ( SSTC 136/1987 , 144/1991 , 67/1993 , 113/1999 , 182/2000 y 172/2001 ), ha sentado los siguientes principios:

1. - El fundamento de la incongruencia se encuentra en que, conforme el principio dispositivo que impera en el proceso laboral corresponde a las partes, a través de su demanda y de la resistencia que pueda oponer el demandado en su defensa, delimitar tanto el objeto del proceso, como del debate. Ello implica que debe existir una adecuada correlación entre la pretensión así delimitada, y la sentencia que la resuelve.

2.- Como exigencia derivada del principio dispositivo, la congruencia es un requisito atinente a la adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, tanto en la primera instancia -prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes-, como en la segunda -prohibición de la reformatio in peius-.

3.- El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes su verdadero debate contradictorio y pronunciando un fallo no adecuado o ajustado a las recíprocas pretensiones de las partes.

4.- El órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia «extra petitum» cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Y, por otro lado, el principio «iura novit curia» le permite fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes ( SSTC 56/07 de 12 de marzo , 133/10 de 2/12 )

B) El examen de los autos pone de manifiesto que tanto en la demanda rectora del proceso como en el acto del juicio la pretensión principal ejercitada por la parte actora tenía por objeto obtener un pronunciamiento judicial por el que la extinción contractual de que había sido objeto fuera calificada como un despido nulo haciendo descansar tal petición en que por parte de la entidad local se habían superado los umbrales numérico temporales que, conforme al Art. 51.1 ET , determinan que el despido merezca la calificación de colectivo, al deber contabilizarse al efecto todas las extinciones contractuales producidas en los 90 días anteriores y posteriores a su cese, y, en que como consecuencia de ello, la decisión de extinguir su contrato de trabajo estaba sometida a la sustanciación del correspondiente expediente de regulación de empleo y condicionada a la obtención de la pertinente autorización administrativa.

El Juez a quo, en aplicación del mandato imperativo que contiene el Art. 124 LPL , ha declarado nulo el despido del trabajador, fundando tal pronunciamiento en que, como quiera que escasos días después de acordarse su despido objetivo (5 de septiembre) y el de otros 28 empleados municipales más, el Ayuntamiento promovió un expediente de regulación de empleo para la extinción de otros contratos de trabajo por idéntica causa que la que sirvió de sustento a aquellas iniciales extinciones amparadas en el Art. 52.c ET , la decisión extintiva empresarial frente a la que se acciona ha incurrido en fraude de ley al haber tratado de obviar la aplicación del Art. 51 ET , mediante la adopción de una pluralidad de despidos objetivos que cuantitativamente no alcanzaban la cifra establecida en dicho precepto legal, para acto seguido y sin ruptura temporal relevante, por el mismo motivo, tramitar un despido colectivo en el que hubieron de haberse incluido a los trabajadores que como el demandante ya habían visto extinguida la relación laboral al margen del ulterior despido colectivo.

Siendo cierto que la parte demandante ni en la demanda origen del procedimiento ni en el acto del juicio invocó de manera expresa el fraude de ley, no lo es menos que, el hecho de haber basado la sentencia de instancia su decisión en la apreciación de una conducta patronal fraudulenta, en modo alguno ha provocado un desajuste entre los términos en que dirimió el litigio y aquellos en que el actor formuló su pretensión, pues no se ha resuelto sobre ninguna pretensión que no hubiera sido deducida por dicho litigante, y, aunque se haya utilizado una argumentación jurídica que no resulta plenamente coincidente con la alegada formalmente por el demandante, tampoco se ha producido una mutación absoluta del fundamento jurídico en que el mismo apoyaba su pretensión.

Ello es así por las siguientes razones:

1) En relación al objeto de la acción ejercitada por el actor, como ya hemos indicado, su pedimento principal, era el de que judicialmente su despido se calificara como nulo, por haberse debido tramitar como un despido colectivo, siendo esa y no otra la pretensión a la que la sentencia de instancia da respuesta en sentido estimatorio. Por tanto, la resolución judicial recurrida no contiene ningún pronunciamiento sobre una pretensión que no hubiera sido formulada por el demandante, sino que por el contrario se limita a resolver sobre la concreta pretensión que el mismo había ejercitado,

2) Respecto a la causa de pedir en que dicha pretensión se fundamenta, el fraude de ley al que hace referencia la resolución judicial que se combate viene referido exclusivamente a la constatación de un comportamiento empresarial encaminado a eludir la aplicación de las previsiones contenidas en el Art. 51.1 ET , en cuanto a las extinciones contractuales computables para establecer la frontera entre el despido objetivo individual y el colectivo, siendo precisamente en la infracción de dicho precepto legal en el que se basó el trabajador accionante para fundamentar su pretensión de calificación del despido como nulo. De manera que a pesar de que la fundamentación jurídica en la que se asienta el Juzgador a quo para llegar a la solución alcanzada en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, entendiendo que la corporación local ha actuado de manera fraudulenta para evitar la aplicación del Art. 51.1 ET , no fue formalmente invocada por la parte, dicha causa de pedir estaba implícita y era inescindible de aquella que la misma hizo expresamente hizo valer en el curso del proceso como fundamento de su pretensión.

En cualquier caso, y abstracción hecha de lo anterior, el propio Art. 124 LPL , instaura una norma que, viene a excepcionar la aplicación del principio de justicia rogada que rige en el proceso laboral, imponiendo al Juez de instancia (el precepto utiliza el tiempo verbal imperativo - el órgano judicial declarará - ) la obligación por ministerio de la ley de examinar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, si un despido objetivo esta viciado de nulidad por haberse debido seguir los trámites del expediente de regulación de empleo, por lo que, en atención al indicado mandato legal, ni siquiera en el caso de que la parte demandante no hubiera alegado la causa de nulidad prevista en dicho precepto y en atención a las circunstancias fácticas acreditadas en el proceso judicialmente se hubiera calificado el despido como nulo por haberse debido seguir para la adopción de la medida extintiva el procedimiento del despido colectivo, la sentencia dictada podría ser tildada de incongruente por exceso, pues es el propio legislador el que ha establecido una norma de orden público procesal de obligado cumplimiento para el Juez, que, en los supuestos que la misma regula excluye la sujeción del pronunciamiento de su resolución a los límites derivados del principio dispositivo.

De manera que no habiéndose incurrido en el quebrantamiento de forma denunciado el primer motivo de impugnación planteado debe ser desestimado.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Conforme a los criterios expuestos, ninguna de las dos modificaciones fácticas propugnadas puede merecer favorable acogida, atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- Aunque efectivamente las vidas laborales del código de cuenta de cotización de la empleadora pública demandada en que la recurrente basa su pretensión revisora dan cuenta de la evolución de la plantilla entre las fechas que la recurrente indica (9/05/11 y 9/11/11), dicha circunstancia no desvirtúa la convicción alcanzada por el Juez a quo en cuanto a que en el periodo de referencia que se indica en el ordinal quinto del relato histórico, que es el comprendido entre el 9/05/11 y el 21/10/11, se produjeron el número de extinciones contractuales y por las causas que en dicho hecho probado se expresan, sin que el que desde el 21 de octubre hasta el 5 de diciembre ningún otro trabajador haya causado baja en la seguridad social, aporte dato alguno relevante para dirimir el litigio adicional a los que se desprenden de la propia versión judicial de los hechos, en la que, esa circunstancia se asume implícitamente, al no mencionar ninguna extinción posterior al 21 de octubre, y dejar expresa constancia en el hecho probado sexto de que las 17 extinciones contractuales de los trabajadores incluidos en el ERE no fueron autorizadas hasta el mes de enero de 2012 cuando se dictó la Orden de la Consejería de Empleo del Gobierno de Canarias resolviendo los recursos de alzada formulados tanto por la representación unitaria de los trabajadores como por el propio Ayuntamiento frente a la resolución inicial denegatoria de la solicitud de despido colectivo presentada por la empresa.

2.- A pesar de que no existe documento alguno en los autos que sirva de sustento probatorio al ordinal sexto del relato histórico cuya supresión se interesa, por un lado, la invocación de inexistencia de prueba que refrende la convicción judicial, no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Y, por otro, tal y como se señala en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la acreditación de las vicisitudes relativas a la solicitud de expediente de regulación de empleo de alcance tanto extintivo como suspensivo, descansa en su condición de hecho notorio, que, conforme al Art. 281.4 LEC , está exento de prueba, motivo por el que su eliminación del factum estaba supeditada a la formulación del correspondiente motivo de censura jurídica en el que se combatiese la indebida aplicación del indicado precepto legal, cosa que no se ha efectuado, sin que, por lo demás, tampoco a lo largo del escrito de recurso se niegue la veracidad de la afirmación judicial contenida en tal hecho probado, cuya realidad expresamente se admite por el recurrente en el escrito de formalización, en el que no se hace cualquier tipo de referencia a la ausencia de conocimiento notorio del mismo ni se pone en cuestión dicha notoriedad.

CUARTO.- Los dos motivos de censura jurídica formulados, cuyo examen se acometerá de manera conjunta dada su íntima conexión, (aunque en el segundo de ellos solo se reputa como infringida la doctrina contenida en una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal de Justicia, cuya cita no constituye Jurisprudencia - STS 2/07/92, Rec. 81/91 -) pivotan sobre un doble argumento.

En primer lugar se defiende que las únicas extinciones que pueden ser tenidas en cuenta para determinar si se cubren los topes que conforme al Art. 51 ET determinan la necesidad de proceder a un despido colectivo son las producidas en el periodo que abarca los 90 días anteriores y posteriores al despido del trabajador siempre que las mismas se hayan basado en causas objetivas del Art. 52.c ET , sin que puedan incluirse en el cómputo las autorizadas por la resolución administrativa que autorizó el expediente de regulación de empleo por haberse producido una vez transcurrido el lapso temporal de referencia. Y, por otro, se sostiene que la intención que ha guiado la actuación de la corporación municipal ha sido ajena a cualquier propósito de incumplir la legalidad vigente o de lograr un resultado prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, sino que por el contrario ha estado inspirada en la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones en materia de estabilidad presupuestaria le impone la Ley 18/111.

A) La cuestión relativa a la forma en que han de computarse los umbrales temporales establecidos en el Art. 51 ET para delimitar las extinciones que han de sustanciarse a través de un despido colectivo mediante el correspondiente expediente de regulación de empleo ha sido analizada por la Sala Cuarta del TS en Sentencia de 23/04/12 (Rec. 2724/11 ), en la que se establecen las siguientes reglas, partiendo de una interpretación del precepto conforme a los cánones lógico, literal y sistemático:

1) El párrafo primero de la norma establece una norma general relacionada con el número de extinciones contractuales producidas en un periodo de 90 días.

2) La fecha del despido ha de considerarse como el dies ad quem o final del plazo para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial o dies a quo para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes

3) Por el contrario en el último párrafo se contiene una norma antifraude encaminada a evitar la burla de aquella otra regla general, al disponer que 'Cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo la empresa realice extinciones de contrato al amparo de lo dispuesto en el Art. 52.c ET , en un número inferior a los umbrales señalados y sin que concurran causas nuevas que justifiquen su actuación, dichas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto'.

4) En aplicación de la anterior regla, conforme a su último inciso, sólo se considerarían fraudulentas y nulas las extinciones posteriores o correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió el contrato cuya regularidad se enjuicia, de modo que con carácter general, la norma solo sanciona con la nulidad a las extinciones que se hayan demorado para no superar los límites cuantitativos establecidos por la ley, siempre que además no se hayan justificado por otras causas.

5) Dicha doctrina resulta excepcionada y no es aplicable en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Casos estos en que, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 6.4 CC , las extinciones contractuales precedentes deben declararse nulas por fraudulentas, pues el corto periodo de tiempo que media entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir.

6) Es el empresario la parte sobre la que, en aplicación de las normas en materia de distribución de la carga de la prueba que consagra el Art. 217 LEC , y especialmente del principio de disponibilidad y facilidad probatoria instaurado inicialmente por la jurisprudencia y elevado a rango legal en su punto 7, recae carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, pesando sobre el mismo las consecuencias perjudiciales derivadas de la falta de acreditación de dicho extremo fáctico.

B) En cuanto a los requisitos que deben concurrir para apreciar fraude de ley, de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida a tal precepto ( Sentencias de 20 octubre 1986 [RJ 1986 5855 ], 18 octubre 1988 ; 22 diciembre 1989 [RJ 19899259 ], 11 octubre 1991 [RJ 19918659 ], 5 diciembre 1991 [RJ 19919041]), se deduce que el fraude de ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley, en la medida que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. El Tribunal Supremo describe tales requisitos con las siguiente palabras: 'En la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría' ( Sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 5 diciembre 1991 ).

Respecto a la prueba del fraude de ley, uniforme doctrina del Tribunal Supremo, de la que son muestra entre otras las Sentencias de la Sala Cuarta de 10-11-2004 (RJ 2005/742 ), 21-06-2004 (RJ 20047466 ), 24 y 6 de Febrero 2003 ( RJ 20033018 y 3086 ) se ha cuidado de precisar que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, siendo normalmente la prueba indirecta de presunción judicial ( Art. 386 LEC ) el medio probatorio que sirve para evidenciar la intención constitutiva del fraude de ley pero para poder inducir por vía presuntiva la situación fraudulenta es necesario que esa conclusión se asiente en hechos debidamente acreditados de los que la misma se extraiga de forma precisa y directa según las reglas del criterio humano.

C) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida dejan constancia de que el Ayuntamiento demandado procedió al despido objetivo del demandante al amparo del Art. 52.c ET con efectos al 5 de septiembre de 2011, habiendo acordado otras 28 extinciones contractuales por la misma vía, amparándose para la amortización de esos 29 puestos de trabajo en las mismas causas de índole económico, y, de forma coetánea o simultánea promovió un expediente de regulación de empleo que afectaba a 141 trabajadores en el que, basándose en la concurrencia de idéntica causa económica, solicitó autorización administrativa para suspender los contratos de trabajo de algunos de los afectados y extinguir el de otros, resultando dicha petición inicialmente denegada en el mes de octubre, si bien, al resolver los recursos de alzada planteados tanto por la empresa como por los representantes legales de los trabajadores, finalmente el 17/01/12 se autorizó la extinción de la relación laboral con 17 empleados y la suspensión de los contratos de trabajo de otros 87.

Desde la perspectiva jurídica, siendo cierto que como afirma el recurrente la resolución administrativa dictada en expediente de regulación de empleo autorizando 17 extinciones contractuales fue dictada cuando habían transcurrido con exceso 90 días desde que se acordó el despido del demandante, no lo es menos que la apreciación de la existencia de una conducta empresarial encaminada a intentar evadir artificiosamente la aplicación del Art. 51.1 ET , no deriva de que formalmente no se hayan respetado los límites cuantitativos y cronológicos que establece el párrafo primero del precepto, y tampoco de la aplicación de la regla para la prevención del fraude que contempla su último párrafo, sino de la constatación de un comportamiento patronal que entra de lleno en el ámbito del fraude de ley proscrito por el Art. 6.4 CC .

Siendo ello así, en el particularismo del caso, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes, para examinar si se ha producido el indicado actuar fraudulento, el hecho de que en la fecha de la resolución administrativa autorizando las 17 extinciones contractuales no hubieran transcurrido 90 días desde que se acordó el despido del actora no resulta determinante, sino que el elemento clave a ponderar y sobre el que ha de ponerse el acento para sacar a la luz la realidad material subyacente bajo la actuación formal del Ayuntamiento, viene dado por el hecho de que existe una absoluta proximidad y coincidencia temporal entre las fechas en que se acuerdan los despidos individuales por causas objetivas de un número de trabajadores que roza el límite cuantitativo legalmente establecido para el recurso al despido colectivo de 30 extinciones contractuales, (según resulta de la documental aportada el 24 de agosto además del contrato de trabajo de la actora se extinguió la relación laboral de otros 15 trabajadores, y entre el 1 y el 5 de septiembre se procedió a otros 13 despidos objetivos adicionales), y el momento en que la corporación municipal toma la iniciativa de promover un expediente de regulación de empleo en su modalidad extintiva que afecta a otro colectivo de personal laboral, lo que permite alcanzar la convicción por vía de inferencia de que la entidad local cuando adoptó aquellas primeras 29 medidas extintivas era plenamente consciente y conocedora de que iba a amortizar un número superior de contratos de trabajo por la misma causa objetiva y tenía una clara intención de efectuarlo en un plazo muy breve, estando por tal motivo inexcusablemente obligada para ello a acudir al despido colectivo, y, en lugar de proceder de tal forma, incluyendo a todos los trabajadores cuya relación laboral pretendía rescindir en el expediente de regulación de empleo, como impone el Art. 51 ET , intentó soslayar el mandato legal, anticipando en el tiempo 29 de esas extinciones contractuales, entre las que se encuentra la del hoy demandante, con la exclusiva finalidad de sustraerse a la tramitación de un único despido colectivo que englobase a todo el personal cuya relación laboral ya había decidido extinguir por la misma causa objetiva de índole económica en el momento de proceder a los despidos individuales.

En definitiva, tal y como correctamente ha entendido el Juez a quo, el mecanismo empleado por el Ayuntamiento pone de manifiesto que bajo la apariencia de diversas medidas extintivas de alcance plural que han proyectado sus efectos sobre un número de contratos de trabajo que respeta los umbrales numérico temporales que para la sustanciación del despido colectivo fija el Art. 51.1 ET , lo que se esconde y encubre es una actuación patronal que de modo palpable ha tratado intencionadamente de eludir la inclusión de dichos trabajadores en el expediente de regulación de empleo extintivo que escasos días más tarde instó, recurriendo para lograr dicha finalidad a la separación o dispersión cronológica de la ejecución de las extinciones contractuales que desde un primer momento había decidido realizar, estando todas ellas amparadas por la misma causa objetiva de carácter económico que estaba presente y concurría desde el momento inicial.

Que el único y exclusivo propósito que ha impulsado la actuación empresarial que la sentencia de instancia ha calificado de incursa en fraude de ley por aplicación del Art. 6.4 CC , con criterio que la Sala comparte, ha sido excluir las indicadas extinciones contractuales del despido colectivo, queda de manifiesto a la vista de las propias afirmaciones efectuadas por el recurrente en el escrito de formalización, al señalar que si no hubiera recurrido a los despidos objetivos por causas económicas, en los umbrales numéricos que el Art. 51.1 del TRLET le permite, no hubiera podido extinguir estos contratos de trabajo, puesto que... la autoridad laboral inicialmente desestima el ERE y cuando se estimó el recurso de alzada se limitan a autorizar 17 contratos de trabajo basado no en las causas alegadas sino en el daño a los afectados al ser estas personas mayores de 60 años, sin que entre la autoridad laboral en otras consideraciones como resulta ser la imposibilidad para el cumplimiento del plan de estabilidad aprobado por el Ayuntamiento.

Por otro lado, aunque efectivamente la no inclusión de los despidos individuales en el ERE no ha constituido un subterfugio dirigido a que las condiciones de tales extinciones contractuales fueran distintas de las de aquellas otras que afectaban al personal incurso en el despido colectivo, tal circunstancia no elimina la presencia de fraude de ley en el actuar empresarial, pues, como hemos puesto de manifiesto, su existencia se da desde el momento mismo en que ha quedado evidenciado el intento de orillar la aplicación de una norma imperativa, que es en esencia el elemento que caracteriza a la indicada institución

Debe igualmente descartarse la aplicación al supuesto de autos del criterio mantenido por la STSJ País Vasco de 21/02/12 (Rec. 221/12 ) en el sentido de no contabilizar a efectos de fijar las extinciones contractuales determinantes de la existencia de despido colectivo aquellas que fueron autorizadas en expediente de regulación de empleo promovido 9 días antes de concluir los 90 posteriores al despido enjuiciado, habiendo recaído la resolución administrativa que resolvió el procedimiento administrativo una vez que ya había transcurrido el indicado lapso temporal, toda vez que la indicada resolución judicial desde la perspectiva de los hechos toma como punto de partida un escenario fáctico distinto del que concurre en el caso en litigio, y desde el punto de vista jurídico no tiene en cuenta la doctrina que en cuanto a la interpretación del Art. 51 ET posteriormente ha sentado el TS en la ya citada sentencia de 23/04/2012, ni tampoco entra a examinar si resulta aplicable el Art. 6.4 CC .

Por las razones expuestas, también los dos motivos de censura jurídica formulados por el recurrente, están abocados al fracaso, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, estando el signo de la resolución que adoptamos en consonancia con lo que hemos resuelto en nuestras sentencias dictadas en el día de hoy en Recursos 1168 , 1156 y 1148/12 , en supuestos en los que la cuestión debatida era idéntica y presentaba perfiles de gran similitud a los del caso ahora enjuiciado

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 300 €.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar de de fecha 30 de marzo de 2012 en reclamación de DESPIDO, en los autos de Juicio nº 386/11, confirmando la misma en su integridad, condenando al recurrente al pago de las costas procesales cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 300 €.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1159/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.