Sentencia SOCIAL Nº 2116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 210/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2116/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 27 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 210/18, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 29 de noviembre de 2017, en Autos núm. 112/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO-COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Abelardo en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2017, que contenía el siguiente fallo: '1º/ Estimo en parte la demanda de don Abelardo , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y declaro que el parte demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual del Celador del SAS, derivada de accidente de trabajo, con derecho al 75% de la base reguladora de 2.001,49 € mensuales, con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º/ Condeno al INSS, TGSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.

3º/ Desestimo el resto de la demanda. Absuelvo al indicado demandado de las demás pretensiones de la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. El demandante don Abelardo , mayor de edad, nacido el NUM000 -1950 (66 años de edad) vecino de Cullar Vega (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el núm.

NUM002 , ha venido prestado servicios como 'Celador' para le Servicio Andaluz de Salud (SAS), inició proceso de incapacidad temporal (IT) el 11-06-2015, con el diagnostico de intervención quirúrgica de Meniscopatía externa, tras accidente laboral'.

El 23 de octubre de 2015, el actor solicito al INSS ser declarado afecto de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 03-11-2015, desestimando la pretensión actora, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 03-11-2015 e informe del médico de síntesis de 28-10-2015, en el que se expresa: 'El paciente presenta atrofia cuadriceps marcada ya recogida en valoraciones ..2014, pendiente de valoración Trauma y/o RHB'. 'Continuar en IT con revisión a partir del 15-02-2016' (folio 15, 27 vuelto, 32 y 33 ).

Tercero. El demandante, no conforme con la resolución, ha formulado reclamación previa el día 30-12-2015, dictándose resolución denegatoria de la misma el 19-01-2015 (folio 36 vuelto).

Cuarto. El actor padece: Gonartrosis izquierda. Artroscopia de rodilla izquierda en junio de 2015.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Gonalgia izquierda con antecedentes de meniscectomia ext. Y artroscopia en junio 2015 con nueva meniscectomia. Informada gonartrosis avanzada pendiente de valoración en U. Rodilla con atrofia marcada cuadriceps y BA conservado con crepitaciones a la movilización. La flexión de las rodillas se encuentra limitada en los últimos grados, por dolor. No puede realizar la marcha prolongada, la carrera, el carminar por terreno irregular, la marcha de puntillas, ni arrodillarse o adoptar la posición de cuclillas, bajas escaleras, el mantenimiento de la bipedestación prolongada. Limitaciones que están presentes en cualquier tipo de actividad lúdica, familiar o social.

El 10-07-2015 fue derivado a la unidad de prótesis ante el avanzado estado de artrosis, para artroplastia total de rodilla. El 16-11-2015 fue dado de alta médica.

No se han agotado las medidas terapéuticas, ya que se ha adoptado por un tratamiento conservados, siendo el siguiente paso la colocación de prótesis de rodilla.

Quinto. El proceso de incapacidad temporal (IT) el 11-06-2015, con el diagnostico de intervención quirúrgica de Meniscopatía externa, tras accidente laboral'.La contingencia determinante del indicado proceso de incapacidad temporal ha sido declara derivada de accidente de trabajo, por sentencia 469/2017, de fecha 22 de febrero de 2017, dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, recurso 2297/2016.

Sexto. El actor se encuentra jubilado desde diciembre de 2015.

Séptimo. La base reguladora derivada de accidente de trabajo (AT) de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 2.001,49€ mensuales.

La base reguladora por EC asciende a la cantidad de 1.831,08 € Octavo. Se ha formulado la reclamación previa el día 30-12-2015, dictándose resolución denegatoria de la misma el 19-01-2015 (folio 36 vuelto).

Noveno. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 1 de febrero de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total cualificada del 75% para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados en sus respectivas responsabilidades a abonarle la pensión que legalmente proceda.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Don Abelardo y le reconoce la incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'celador'. Contra dicha decisión se alza el Organismo Publico demandado que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art.

193 de la LRJS, pretende se de al cuarto de los hechos probados la siguiente redacción: 'El actor padece gonartrosis izquierda. Artroscopia de rodilla izquierda en junio de 2015. Limitaciones orgánicas y funcionales: gonalgia izquierda con antecedentes de meniscectomía. Informada gonartrosis avanzada pendiente valorada en U. Rodilla con atrofia marcada cuádriceps y BA conservado con crepitaciones a la movilización. A la exploración presenta buena deambulación, no inflamación rodilla, crepitaciones a la movilización con arco conservado, marcada atrofia cuádriceps 5 cm. Del proceso de incapacidad temporal iniciado el 11-6-2015 fue alta médica el 6-11-2015, confirmada por sentencia de 1-8-2016 del Juzgado de lo Social nº 7, autos 1044/2015, la que indica en el hecho probado Tercero 'el paciente no presenta tumefacción ni impotencia funcional.' Basa lo anterior en el informe de síntesis, que obra a los folios 31 a 33 y del 125 al 128 y 17 sin que haya lugar a lo postulado. En éste orden de cosas ha reiterado la Sala ha reiterado que dicha posibilidad de revisión solo es posible cuando los documentos evidencien el error de la Juzgadora/a de Instancia. Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Por demás, de existir dictámenes contradictorios se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencia su error. Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

Segundo.- Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c del Art 193, que la decisión judicial infringe lo dispuesto en el Art. 137. 4 (actual Art. 194) de la LGSS Como se dijo, en el proceso de instancia se ha discutido si el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o de forma subsidiaria en incapacidad permanente total para su profesión habitual de celador y la sentencia, a la vista de lo actuado en el juicio, resuelve que: 1º/ Estimo en parte la demanda de don Abelardo , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y declaro que el parte demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual del Celador del SAS, derivada de accidente de trabajo, con derecho al 75% de la base reguladora de 2.001,49 € mensuales, con derecho a las mejoras y revalorizaciones pertinentes, y con efectos económicos reglamentarios.

2º/ Condeno al INSS, TGSS a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar a la parte demandante la pensión a que se refiere el ordinal precedente.

3º/ Desestimo el resto de la demanda. Absuelvo al indicado demandado de las demás pretensiones de la demanda.

Se combate ahora ésa IPT que reconoce la sentencia, al conformar el trabajador el rechazo de ser incardinado en grado superior de invalidez sin discutirse, por otra parte, que la contingencia es la de AT como mantiene la Magistrada sobre la base de resolución precedente de ésta Sala sobre contingencia.

La sentencia tiene como cierto en su H 4 lo siguiente: : Cuarto. El actor padece: Gonartrosis izquierda. Artroscopia de rodilla izquierda en junio de 2015.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Gonalgia izquierda con antecedentes de meniscectomia ext. Y artroscopia en junio 2015 con nueva meniscectomia. Informada gonartrosis avanzada pendiente de valoración en U. Rodilla con atrofia marcada cuadriceps y BA conservado con crepitaciones a la movilización. La flexión de las rodillas se encuentra limitada en los últimos grados, por dolor. No puede realizar la marcha prolongada, la carrera, el carminar por terreno irregular, la marcha de puntillas, ni arrodillarse o adoptar la posición de cuclillas, bajas escaleras, el mantenimiento de la bipedestación prolongada. Limitaciones que están presentes en cualquier tipo de actividad lúdica, familiar o social.

El 10-07-2015 fue derivado a la unidad de prótesis ante el avanzado estado de artrosis, para artroplastia total de rodilla. El 16-11-2015 fue dado de alta médica.

No se han agotado las medidas terapéuticas, ya que se ha adoptado por un tratamiento conservados, siendo el siguiente paso la colocación de prótesis de rodilla.' Pues bien, partiendo de tales inalteradas verdades formales hemos de matizar, ad limine, que, a tenor del Art. 136 LGSS, actual Art. 193 de la LGSS, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Pues bien, desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/ a y, en éste caso, ha de analizarse si está en IPT que le reconoce la decisión judicial y que no se conforma por el el NSS.

Se hace necesario expresar que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente total que reconoce la sentencia ha de concluirse en el acierto de la Juzgadora. Es decir, sus secuelas le incardinan en aquella falta de habilidad para el desarrollo de su actividad profesional y, abundando en lo dicho, la Sala hace suyo el razonamiento de la Magistrado cuando expresa: El actor es de profesión celador el Servicio Público de Salud, siendo notorio que el trabajo de celador, es un trabajo que requiere de una carga biomecánica en columna, hombro grado 3, y de cadera, rodilla y tobillo grado 2, con una exigencia de bipedestación dinámica grado 3 y estática grado 2, con una exigencia de carga y descarga, obligándole, asimismo, a mantener posturas forzadas de modo permanente, subiendo y bajando escaleras, debiendo realizar su trabajo con exigencia de flexión de sus rodillas, que son incompatibles con su cuadro médico, incapacitándole para las actividades que son propias del celador. No existen tareas relevantes de estos empleados que deban desarrollar en sedestación, sin perjuicio de que alguna marginalmente pueda desarrollar, pero las actividades fundamentales son dentro del contexto de las ya citadas poco relevantes y a las que presenta limitación funcional.

De lo que se desprende que, si bien tiene capacidad residual para realizar trabajos de tipo sedentario, no está en condiciones de realizar las tareas habituales de su profesión de celador del Servicio Público de salud, dado que sus dolencias le limitan la realización esfuerzos físicos necesarios para las tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de que pueda desempeñar otras de menos exigencia física, sedentaria o alternativa de bipedestación y sedestación, con menos exigencia del miembro afectado.

Con tales argumentaciones la decisión judicial rechaza la IPA pedida por el trabajador y le reconoce la IPT que ésta Sala, a la vista de lo expuesto, con desestimación del recurso, conforma.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 29 de noviembre de 2017, en Autos núm. 112/16, seguidos a instancia de Abelardo , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.210/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.210/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.