Sentencia SOCIAL Nº 2117/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3267/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 2117-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 19 de septiembre de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3267-2018, interpuesto por Martina y Victoriano contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA, en fecha diecinueve de julio del dos mil dieciocho, en
Autos núm. 620/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Martina y Victoriano en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha diecinueve de julio del dos mil dieciocho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Victoriano en sustitución procesal de D.ª Martina debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D.ª Martina , nacida el NUM000 -61, con DNI núm. NUM001 , se encontraba afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de laboratorio, habiendo fallecido el el 9-7-17.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 16-2-17 acordó denegar la prestación solicitada por no reunir la actora el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para causar derecho a una pensión de incapacidad permanente en los grados de absoluta o para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22-3-17, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 314,69 € mensuales.

4.- A lo largo de su vida laboral la Sra. Martina acredita unas cotizaciones a la Seguridad Social de 4.669 días, incluidos lo asimilados a pagas extras, durante el periodo comprendido entre el el 1-3-79 y el 18-1-97.

Por otro lado la Sra. Martina estuvo inscrita como demandante de empleo en la oficina del SAE Almería- Almarabillas desde el 12-2-10 al 16-1-17, habiendo percibido el subsidio por desempleo desde el 16-2-11 al 22-1-14 y desde el 3-9-15 al 2-8-16.

5.- La parte actora padecía las siguientes dolencias: Colangiocarcinoma distal IIB diagnosticado en octubre de 2015 e intervenido (Duodenopancreatectomía tipo Whipple en enero 16) Metástasis hepáticas. Qimioterapia paliativa; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: EOG1. Insuficiencia pancreática, severa alteración del estado nutricional, caquexia, IMS 19'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Martina y Victoriano , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente absoluta, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación de los siguientes hechos probados: 1) La adición al final del hecho probado primero del siguiente párrafo: 'La fallecida ha venido siendo tratada médicamente por el Servicio Médico de Cuidados Críticos del Hospital Público de Torrecárdenas de Almería desde el 30 de diciembre de 2015 hasta la fecha de su muerte 9 de julio de 2017 por padecer un colangiocarcinoma distal IIB, R1, DPC Tipo Whipple con metástasis hepática'.

2) La adición al final del hecho probado tercero del siguiente párrafo: 'La fecha del hecho causante de las prestaciones que se reclaman data del día 01/02/2017.' 3) Y por último se solicita que al final del hecho probado cuarto se adicione lo siguiente: 'La causante ha permanecido inscrita como parada en la Oficina de Empleo desde el 12 de febrero de 2010 al 16 de enero de 2017, fecha en que fue ingresada en la Unidad Oncológica de enfermos paliativos, permaneciendo ingresada en dicha Unidad hasta la fecha del óbito 9 de julio de 2017'.

En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social.

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En lo referente a las modificaciónes fácticas solicitadas por la parte recurrente ha lugar a su estimación al constatarse la veracidad de los datos a que se refieren las adicciones solicitadas, en función de los documentos obrantes en autos y referidos por la parte recurrente en su escrito de recurso, siendo de especial importancia la incorporación de tales datos en la relación de hechos probados a los efectos de resolver sobre el debate jurídico planteado en el litigio.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social , con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción de los artículos 195.3 b) en relación con el artículo 194. 1 c) de la LGSS.

Pues bien para resolver la cuestión litigiosa planteada hay que partirse de las siguientes cuestiones jurídicas: A) De conformidad con lo establecido en el artículo 195.3 b) de la LGSS para tener derecho a las prestaciones de incapacidad permanente absoluta se precisa la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió el causante los 20 años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo de cinco años, siempre que a la fecha del hecho causante se encuentra el beneficiario en situación de alta o asimilada al alta.

De conformidad con los datos que figuran en los hechos probados en la fecha del hecho causante cumplía con tal período de carencia pues se acreditan 4669 días (13 años de cotización) cuando la beneficiaria únicamente precisaba de nueve años de cotización.

B) En lo referente a si la beneficiaria se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante ha de estarse a lo establecido en la STS (Sala de lo Social) de fecha 03/06/2014 en cuya fundamentación jurídica se determina lo siguiente: '4.- - Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo- 1998 (RJ 1998, 5700) -rcud 2460/1997 y 23- mayo-2000 (RJ 2000, 5524) -rcud 3039/1999 ).

5.- La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente absoluta, con las graves dolencias no cuestionadas .... unido a que no puede presumirse un abandono por parte de la misma del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.' La anterior doctrina jurisprudencial es de perfecta aplicación al supuesto litigioso al encontrarnos ante una beneficiaria que acredita limitación funcional incompatible con cualquier actividad laboral si nos atenemos al hecho probado quinto de la sentencia de instancia que determina las lesiones que padecía y que conllevan su fallecimiento en fecha de 09/07/2017.

La beneficiaria estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 12/02/2010 al 16/01/2017; fecha en la que fue ingresada en la unidad oncológica de enfermos paliativos, permaneciendo ingresada hasta la fecha de su fallecimiento. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial del paréntesis que le da un contenido humanizador y flexibilizador a la exigencia del requisito de estar en alta o asimilada al alta en seguridad social a la fecha del hecho causante, para lucrar la prestación de invalidez permanente absoluta solicitada por la beneficiaria, pues nos encontramos ante un breve periodo de falta de inscripción como demandante de empleo que se justifica por la grave enfermedad crónica y severa que padecía que le supuso un impedimento para cumplir con sus obligaciones legales de mantenimiento de inscripción como demandante de empleo. En estos supuestos el requisito de alta o asimilada al alta se retrotrae a la fecha en que se contrae la enfermedad que impide a la beneficiaria tanto su incorporación al mundo laboral como a mantener sus obligaciones como demandante de empleo y en dicha fecha la beneficiaria cumplía con tal requisito legal.

En coherencia con todo lo expuesto la Sala estima el recurso suplicación interpuesto por el esposo de la beneficiaria como heredero legal, revocando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Victoriano , esposo y heredero de la actora fallecida Doña Martina contra la Sentencia de fecha 19/07/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Almería en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se declara el derecho del esposo y heredero de la beneficiaria fallecida a percibir en concepto de prestación de incapacidad permanente absoluta de su esposa fallecida el 100% de la base reguladora mensual de 314,69 € del período comprendido desde el 01/02/2017 al 09/07/2017, condenando a la entidad gestora demandada a su efectivo abono con las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3267.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3267.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.