Sentencia SOCIAL Nº 2118/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2026/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:2026/2019

NIG PV 48.04.4-18/009683

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0009683

SENTENCIA N.º: 2118/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA DE LUIS y DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Jose Ignacio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao , de fecha 24 de Julio de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de IMPUGNACION DE SANCION A TRABAJADOR(RPC), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Jose Ignacio , frente a la - Empresa- 'AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A.U.', interviniendo como - parte interesada en el procedimiento el Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.- )'D. Jose Ignacio presta servicios para la empresa AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU, con antigüedad desde el 21/02/2002, categoría profesional de conductor cobrador, percibiendo un salario bruto mensual de 3.341,33 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Se adjuntan nóminas del actor como Doc. nº 9 del ramo de prueba de la empresa.

2º.- )La empresa demandada tiene adjudicado el servicio público de BILBOBUS en Bilbao y es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la empresa Autobuses Urbanos de Bilbao SA, publicado en el BOB de 12 de Junio de 2015 (Doc. nº 16 del ramo de prueba de la parte actora).

Es de aplicación asimismo el laudo arbitral para las empresas de transporte de viajeros por carretera, publicado en el BOE de 24 de Febrero de 2001 (Doc. nº 15 del ramo de prueba de la parte actora).

3º.- )En fecha 24 de Julio de 2018 el demandante presentó ante el Ayuntamiento de Bilbao un escrito referente a la falta de regulación de aire acondicionado en Bilbobus (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

El escrito señalaba:

' Jose Ignacio, D.N.I. NUM000, CONDUCTOR DE BILBOBUS.

El pasado día 13 de julio de 2018, trabaje en el turno de tarde, haciendo la línea 72, que va, desde Castaños a Larraskitu. Y tenía asignado el autobús 601.

Por el presente, voy a comunicar, dos incidencias, que ocurrieron ese día.

Al comenzar la jornada, me doy cuenta de que es un modelo de autobús, en el que, la climatización, no se puede regular, ni los grados ni la velocidad del aire. Pero es así como los ha comprado el Ayto.

Según va transcurriendo la tarde, las quejas se van sucediendo, por exceso de frio. Es entonces, cuando me percato, de que el sistema está mal graduado o averiado, y yo mismo estoy empezando a notar, en mi cuerpo, ese exceso de frio. En un momento dado, tras varias reclamaciones, una viajera me solicita, que por favor, quite un poco de frio, ya que una acompañante suya, está enferma y este frio la perjudica seriamente. Detengo el autobús y me acerco a la usuaria en cuestión, la cual me indica, que tiene, CANCER DE PULMON. Yo entonces, la indico cual es el estado del autobús, y que si bien no tiene para graduar, si tiene para apagarlo, cosa que hago inmediatamente (en ese momento, hay una temperatura en la calle de, 32 grados).

Acto seguido, llamo a la empresa, a través del S.A.E. y solicito que, o bien, venga un mecánico, o bien me cambien el autobús. También, les comunico que, la validadora de la BARIK, se apaga de forma intermitente.

Hasta que la empresa me lo solucione, continuo con el servicio, pero debido a la cantidad de quejas, lo hago con el climatizador apagado, lo que genera a su vez, mas quejas, esta vez en el sentido contrario, ya que el calor es asfixiante dentro del autobús.

Cuando llega el mecánico (Castaños), me indica lo que yo ya sabía, que el climatizador no tiene regulación posible. (Pues bien, esto no es cierto, lo que sí es cierto, es que la empresa, o bien no sabe hacerlo, o bien sabiéndolo, no forma debidamente a sus trabajadores).

Ya que no es posible la regulación, le indico al mecánico, para que informe, como yo ya había hecho con el S.A.E., que se me cambie el autobús.

En cuanto a la otra anomalía, el mecánico procede a cambiar la validadora, aunque me indica que el problema no es la validadora en sí. (0)

En este momento, son aproximadamente las 19:45 horas.

Retomo el servicio, con 15 minutos de retraso sobre la hora de salida. Con el climatizador encendido dado el calor que hacía.

A los 10 minutos, se me avería la validadora, pero como anteriormente, ella sola se reiniciaba, y como estaba agobiado con las quejas que estaba recibiendo, tanto por el retraso como por el frio, continúo la marcha, hasta Larraskitu.

Cuando inicio el trayecto contrario, hacia Castaños, vuelvo a llamar al S.A.E., para indicarle, que la validadora está permanentemente 'fuera de servicio' desde hace ya unos 20 minutos, para que, por ambos problemas, se decidan de una vez a cambiar el autobús.

En este momento son, aproximadamente las 20:20 horas.

A las 23:00 horas, llego a cocheras, tras acabar mi jornada, y lo hago con el mismo autobús que la comencé, y con los mismos problemas, sin que lo hayan solucionado. Por la avería de la validadora, calculo que aproximadamente, unas 250 personas viajaron sin abonar el precio del billete.

Tras pasar una mala noche, debido el exceso de frio que tuve que soportar, y con malestar por ese motivo, décido acudir a urgencias de la mutua, y posteriormente a urgencias de la S.S., donde me recetaron medicamentos, y recomendaron reposo, por lo que el día 14/07/18, no pude acudir al trabajo.

El día 21/07/2018, al comenzar el servicio, tengo asignado el autobús 601.

A medida que iba pasando la marrana, el calor hizo necesario que tuviese que conectar el climatizador. Y mi sorpresa fue, que tras a ver pasado una semana, el autobús estaba en las mismas condiciones. Y las quejas empezaron a llegar.

Decido (Tras llevar esta empresa, seis años con la concesión, y tener conocimiento de que ni lo había solucionado, ni lo iba a solucionar, a no ser que el Ayto. estuviera implicado), llame al teléfono de atención ciudadana del Ayto. para ver, si era posible que mandaran un inspector municipal, y comprobara in-situ la anomalía. Lamentablemente, me informan que por ser sábado, no hay inspectores.

Como las quejas continúan, a las 11:00 horas, llamo a la empresa, a través del S.A.E., y les indico (con miedo a las represalias por parte de la empresa), que una vez llegue al final de ese recorrido en Larraskitu, parare el autobús, negándome a continuar hasta que se me solucione el problema.

En Larraskitu, se me trae otro autobús, continuando el servicio sin novedad'.

4º.- )Obra adjuntada como Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora resolución de fecha 10 de Enero de 2019 dictada por la Directora de la Agencia Vasca de Protección de Datos, en relación a una denuncia formulada por el demandante frente al Ayuntamiento de Bilbao, por haber revelado a la empresa hoy demandada datos personales del demandante al darle traslado del contenido de la reclamación que efectuó este último ante el Ayuntamiento de Bilbao en fecha 24 de Julio de 2018. Se da por reproducida.

5º.- )En fecha 27 de Agosto de 2018 el Ayuntamiento de Bilbao comunicó vía correo electrónico a la empresa demandada la queja del actor recibida en el Ayuntamiento en fecha 24 de Julio de 2018, relativa al funcionamiento del aire acondicionado y de la validadora de una de las unidades del servicio de Bilbobús, solicitando una respuesta escrita en el plazo de 5 días (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa).

La empresa demandada presentó escrito al Área de Movilidad y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao en fecha 31/08/2018 (Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa demandada).

6º.- )En fecha 5 de Septiembre de 2018 la empresa demandada remitió al actor un burofax que fue recibido por el mismo en fecha 06/09/2018 comunicándole la apertura de un expediente sancionador y concediéndole un plazo de 10 días para formular alegaciones.

En fecha 10/09/2018 la empresa demandada puso en conocimiento del Comité de Empresa la incoación de un expediente disciplinario al Sr. Jose Ignacio en averiguación de presuntas faltas laborales consistentes en permitir la realización de trayectos a viajeros sin abonar el correspondiente título o título consorciado (Barik), pudiendo expedirse billetes o cancelar los referidos títulos.

(Doc. nº 2 a del ramo de prueba de la empresa).

7º.- )El trabajador demandante presentó alegaciones en fecha 12 de Septiembre de 2018.

(Doc. nº 2 b del ramo de prueba de la empresa).

8º.- )En fecha 1 de Octubre de 2018 la empresa demandada notificó al actor carta de sanción del tenor literal siguiente:

'Muy Sr. Nuestro:

Es de referencia nuestra comunicación efectuada por burofax el día 5 de Septiembre con el número de identificación NUM001 del servicio de Correos y recibida por Vd, el pasado día 6 de los corrientes, en el que se le trasladaban distintos hechos ocurridos con ocasión de su prestación de servicios el día 13 de Julio; y una vez visto su escrito de alegaciones, y habiendo sido notificadas todas las partes a quien la ley otorga derecho a ello a los efectos oportunos, hemos de concluir el presente expediente disciplinario en los siguientes términos:

PRIMERO.- Que el pasado día 27 de Agosto del presente año, se ha recibido en esta Empresa una comunicación del Área de Movilidad y Sostenibilidad del Ayuntamiento de Bilbao en relación a un escrito de queja o reclamación formulada por Vd. al citado organismo con ocasión de la prestación de servicios que ha efectuado para esta Sociedad el día 13 de Julio pasado en la realización del servicio de tarde en la línea 72 entre Castaños y Larraskitu.

En dicha reclamación o queja, formula Vd. dos tipos de cuestiones: una relativa a la climatización del vehículo y otra relativa al funcionamiento de la máquina de registro, cancelación y venta de billetes a bordo del autobús.

SEGUNDO.- En lo que respecta al primero de los asuntos que manifiesta (climatización del vehículo), y si bien el modelo de autobús 600 que Vd. conducía tenía una regulación interior a 24 grados centígrados, dice de la existencia de varias reclamaciones en relación al frío -en unas ocasiones- y relativo al calor asfixiante que se produjo en otras. Dicha situación, si bien podría ser censurable desde un punto de vista en relación a la profesionalidad que debe ser propia en Vd. en casos como éste, no constituye -en principio- un ilícito laboral propiamente dicho. Y le hacemos esta manifiestación por cuanto ha conducido Vd. este modelo de vehículo en al menos 100 ocasiones y perfectamente conoce cómo funciona el climatizador y cuándo ponerlo o quitarlo, ya que la temperatura confort a la que están regulados es a 24 grados, y en un día en que hacía 32 grados en la calle, difícilmente los alcanza al estar continuamente abriendo y cerrando las puertas para el acceso y bajada de viajeros. Además, en su profesionalidad se deben de tener las habilidades sociales adecuadas para tratar estos temas con el rigor suficiente que permita solventar este tipo de cuestiones o inconvenientes puntuales.

TERCERO,- Ahora bien, lo que difícilmente puede justificarse lo constituye el hecho de haber manifestado y afirmado en dicha reclamación que a la finalización de su servicio -aproximadamente a las 23'00 horas- calcula que 'unas 250 personas viajaron sin abonar el precio del billete'.

Si bien manifiesta en dicha reclamación o queja, haber efectuado diversas comunicaciones con el Servicio de Ayuda a la Explotación (SAE) comunicándoles Vd. que la máquina validadora no funcionaba correctamente, incluso reiniciándose y situándose fuera de servicio, también es más cierto que dispone Vd. de un pupitre (máquina de billetaje) tanto para la venta de billetes en ruta como para la cancelación de tarjetas Barik, con lo que bien debió haber ejercitado dicha opción al ser un medio alternativo para expedir billetes y cancelar la tarjeta Barik ante incidencias puntuales como es el caso que describe Vd. en dicha reclamación y que nos ocupa.

CUARTO.- Que una vez visto su escrito de alegaciones, hemos de participarle varias cuestiones:

En lo que hace a su manifestación sobre la certeza de los hechos, se le ha de participar que son sus propias manifestaciones las que han puesto en evidencia su actitud en el caso que nos ocupa, por cuanto lo que alega en su defensa no puede ser tenido en consideración. Es decir, es Vd. quien afirma que Vd. ha dejado de acceder unas 250 personas sin el correspondiente título de viaje o sin cancelar su tarjeta.

En segundo lugar, hemos de manifestarle que si bien la máquina canceladora de Baril< pudiera estar fuera de servicio o con alternancias en su funcionamiento -en unas ocasiones sí y en otras no-, también es más cierto que dispone Vd. de un pupitre (máquina de billetaje) donde éstas tarjetas pueden cancelarse en las mismas condiciones de precio, etc. que en la canceladora que manifiesta estar estropeada, y que al mismo tiempo que puede expedir billetes ordinarios cuando fuere el caso. De dicha máquina de billetaje o pupitre, no manifiesta Vd, incidencia de funcionamiento alguna. Por tanto, si Vd. no efectuó la venta de billetes o canceló las tarjetas Barik en el pupitre se debió única y exclusivamente a su propia voluntad de no hacerlo.

QUINTO.- Ya por último y como Vd, conoce, toda persona que realiza un trayecto en un servicio público de transporte debe estar en posesión de un billete o título de viaje, ya que le genera a ésta una serie de derechos y obligaciones como portador del mismo, tales -y entre otros- como efectuar reclamaciones, la observancia del respeto a las normas establecidas y, por otro lado es la acreditación que exige la compañía de seguros para acreditar la condición de viajero para el caso de reclamaciones por siniestros, caídas, etc. Por tanto, aún en el caso de que no pudiese ser cancelada la Barik, considerando que las 250 personas fueren portadoras de ella y no hubiese que expedir ningún billete ordinario, en última instancia debería de haber expedido Vd. a cada una de ellas un billete cero, es decir, sin coste alguno para habilitar su viaje en el autobús, cosa que tampoco hizo.

En cuanto a las consecuencias de todo ello, manifestar que todo lo anterior supone un fraude o deslealtad y una trasgresión de la buena fe contractual al permitir viajar sin el correspondiente y obligatorio título de transporte, causando un notable perjuicio a la Empresa y al propietario de la concesión (Ayuntamiento de Bilbao), motivo por el cual procedemos a calificar los hechos como constitutivas de falta laboral de carácter 'muy grave' al suponer una falta tipificada en el apartado c) de las faltas muy graves en el Laudo Arbitral para las Empresas de Transporte de Viajeros por Carretera de aplicación, y demás normas concordantes y que procedemos a sancionar -en grado mínimo- con las Suspensión de Empleo y Sueldo durante 21 días que comenzará a cumplir al día siguiente de su incorporación tras el disfrute de la quincena que actualmente está disfrutando -es decir a partir del día 8 de Octubre-, debiendo incorporarse una vez finalizada dicha sanción para lo cual deberá consultar su cuadrante de servicios oportunamente.'

(Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

En fecha 2 de Octubre de 2018 la empresa demandada notificó al Comité de Empresa que se le había impuesto al actor la sanción de 21 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

9º.- )La empresa demandada ha ejecutado la sanción al actor en la nómina de Octubre de 2018, descontándole 21 días de sueldo (Doc. nº 9 del ramo de prueba de la empresa). El importe diario del sueldo en la nómina de Octubre de 2018 ascendió a 86,77 euros. El importe correspondiente a 21 días serían 1.822,19 euros.

10º.- )El demandante ha efectuado reclamaciones a la empresa demandada de disfrute de días por horas acumuladas en fechas 21 de Julio de 2015 y 11 de Junio de 2018, habiendo sido denegadas por la empresa, manifestándole que el disfrute se concede por sorteo y fuera del período estival (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa).

En fecha 21/09/2018 el demandante solicitó a la empresa información sobre el montante de horas acumuladas a su favor a fecha 31 de Agosto de 2018 (Doc. nº 13 del ramo de prueba de la parte actora).

11º.- )Se adjuntan como Doc. nº 6 del ramo de prueba de la empresa varias quejas recibidas frente al demandante por parte de usuarios del servicio Bilbobus, la última de Marzo de 2018 (Doc. nº 6 del ramo de prueba de la empresa). Se dan por reproducidas.

Mediante carta de fecha 22/05/2014 el actor fue sancionado con 15 días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que no fue impugnada por el demandante, interesando el mismo de la empresa el descuento de su acumulador de horas del equivalente al tiempo objeto de sanción o trabajar el equivalente a la sanción (Doc. nº 8 del ramo de prueba de la empresa).

Mediante carta de fecha 03/09/2018 la empresa demandada ha sancionado al actor con carta de amonestación. El actor ha impugnado la sanción, estando pendiente de celebración de juicio ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en fecha 24/09/2019 (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).

12º.- )Se adjuntan tiras de cierre de pupitre del demandante de los días 10, 11, 12 y 13 de Julio de 2018. Se dan por reproducidas.

13º.- )El día 13 de Julio de 2018 el actor trabajó en turno de tarde efectuando la línea 72, teniendo asignado el autobús número 601. Dado que la validadora de la Barik se apagaba intermitentemente, el Sr. Jose Ignacio, hacia las 15:00 horas, dio aviso al SAE comunicando en un primer momento que tenía un problema con la máquina validadora de la Barik porque se quedaba intermitente. Llamó una segunda vez y dijo que la máquina se había puesto bien, llamando una tercera vez diciendo que había vuelto el problema. No consta que el demandante comunicara incidencia alguna con el pupitre o que no tenía formación necesaria para expedir billete a coste 0 o reducido o para gestionar las incidencias con el pupitre.

Unas 250 personas viajaron sin abonar el precio del billete y sin que les fuera expedido el oportuno título de viaje por el demandante.

Todos los viajeros tienen que llevar billete porque acredita el propio viaje y sirve de título para ulteriores reclamaciones, siendo además seguro de viaje.

En los autobuses de línea existe una máquina validadora para pagar con Barik y un pupitre para expedir billetes de cobro normal o a coste 0 o reducido. Si existe algñun problema con la máquina validadora, el conductor debe usar el pupitre para expedir billete de emergencia o a coste 0 o reducido (declaración testifical de D. Millán).

14º.- )El actor recibió 2,5 horas de formación en fecha 29/12/2011 (Doc. nº 14 a del ramo de prueba de la empresa). Consta la formación del actor del cursillo Barik en el registro informático del trabajador, programa Heures (Doc. nº 16 del ramo de prueba de la empresa)

En aviso de 1 Octubre de 2013 se recuerda a los conductores, inspectores y agentes de control que los títulos consorciados que estén deteriorados o sin saldo, tendrán que abonar la tarifa de billete ocasional y no tendrán bonificación por transbordo. Afecta a los Creditrans, Hirukotrans y Gizatrans tanto de banda magnética como Barik. Si las máquinas no son capaces de leer un título, y no tiene signos de deterioro, se deberá emitir un billete de incidencia si es Barik, o un ticket de emergencia si es banda magnética. El título de incidencia se genera pulsando dos teclas y los títulos de emergencia tienen su tecla correspondiente en la pantalla principal (Doc. nº 14 b del ramo de prueba de la empresa).

15º.- )En Noviembre de 2011 se produjo el cambio de pupitre a Barik (Doc. nº 15 del ramo de prueba de la empresa).

16º.- )En fecha 7 de Septiembre de 2017 fue dictada Sentencia en actuaciones de IAD nº 427/17, seguidas ante el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, en las que figuraba como parte demandante AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU y como parte demandada el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, siendo parte interesada el demandante.

En dicho proceso el hoy actor en fecha 27 de Junio de 2017 manifestó su voluntad de que el Sindicato ELA defendiera sus intereses en dicho proceso en su condición de afiliado del mismo (Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

El demandante no ha ostentado cargo de representación legal de los trabajadores.

Es afiliado al Sindicato ELA desde el 1 de Abril de 2017 (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

El Sindicato ELA forma parte del Comité de Empresa de AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU (Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa) .

17º.- )En fecha 04/09/2018 el actor acudió a la Fraternidad Muprespa donde fue atendido de un trastorno de ansiedad por una discusión en las oficina con su jefe (Doc. nº 9 del ramo de prueba de la parte actora). A fecha 20/02/2019 el actor seguía en tratamiento en el CSM de Bombero Etxaniz por cuadro ansioso-depresivo ligado a conflictos laborales (Doc. nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

En fecha 14/07/2018 el actor acudió al Servicio de Urgencias de Mutualia refiriendo diarrea, cefalea, náuseas y malestar general tras trabajar el día anterior con aire acondicionado en mal estado, potencia excesiva. Acudió también al Centro de Salud de San Ignacio, precisando reposo en domicilio el día 14 de Julio de 2018 (Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte actora).

18º.- )Se ha celebrado el acto de conciliación en fecha 06/11/2018, con el resultado sin avenencia (Folio 15 de los autos)'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Jose Ignacio frente a AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Jose Ignacio, que fue impugnado por la - parte demandada-, 'AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A.U.'.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 11 de Noviembre, se acordó, - entre otros extremos-, que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 19 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por D. Jose Ignacio frente a la empresa 'AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A.U.' y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Jose Ignacio.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado decimosexto en el sentido de añadir al mismo un párrafo que recoja, en esencia, que en el censo electoral de la empresa hay 694 personas en marzo de 2019 y 647 en la fecha de la votación de noviembre de 2016; que está constituida la Sección Sindical de ELA que esta notificó a la empresa el 31 de mayo de 2018 la condición de nuevo delegado sindical de D. Vidal. Lo que basa en los documentos que invoca, en relación con los dos censos y con la constitución de la Sección Sindical. Pretensión que debemos rechazar, dado que no se invoca documento alguno acerca de la pretendida notificación de la Sección Sindical a la empresa el 31 de mayo de 2018 de la condición de nuevo delegado sindical del Sr. Vidal, por lo que la esencia del párrafo que se pretende añadir carece de todo sostén probatorio en esta fase de suplicación. En cuanto a los censos, no tienen relevancia alguna para la resolución del recurso y lo mismo ha de predicarse de la constitución de la Sección Sindical de ELA.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 10 y 24 CE, 11 LOPJ, 55.1 ET, 115.1 LRJS, 10.3 LOLS y apartado c) del Capítulo V del laudo arbitral en materia del régimen disciplinario, para empresas de transporte de viajeros por carretera de 24 de noviembre de 2000. Argumenta el demandante, en esencia, que la empresa tenía conocimiento de su condición de afiliado al Sindicato ELA y que, pese a ello, no ha dado traslado de la cuestión a la Sección Sindical.

La cuestión que ahora se suscita es la de la validez de la sanción impuesta al demandante, por falta muy grave, por los hechos reseñados en la comunicación correspondiente, sin haber dado audiencia previa a los delegados sindicales.

Partiremos de los hechos enjuiciados que, a estos efectos, son los siguientes: el 1 de octubre de 2018 la empresa demandada notificó al actor, conductor cobrador, carta de sanción de 21 días de suspensión de empleo y sueldo por falta muy grave, sin haber dado audiencia a los delegados sindicales de la Sección Sindical de ELA; está constituida la Sección Sindical de ELA, lo que se notificó a la empresa el 31 de mayo de 2018 la condición de nuevo delegado sindical de D. Vidal; el 7 de septiembre de 2017 se dictó Sentencia en actuaciones de IAD nº 427/17, en el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en las que figuraba como parte demandante la empresa hoy demandada 'AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A.U.' y como parte demandada el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, siendo parte interesada el demandante; en dicho proceso el hoy actor en fecha 27 de Junio de 2017 manifestó su voluntad de que el Sindicato ELA defendiera sus intereses en dicho proceso en su condición de afiliado del mismo y es afiliado al Sindicato ELA desde el 1 de Abril de 2017.

Pues bien, entendemos que el hecho de estar afiliado al Sindicato ELA quedó acreditado también para la empresa demandada en el año 2017, en el procedimiento de referencia, lo que la demandada no puede negar en el presente proceso. Por otra parte, cierto es que, como razona la instancia, el demandante podía haber dejado tal afiliación o incluso haberse afiliado a otro Sindicato. Pero ello no eximiría a la empresa del deber de tramitar adecuadamente la sanción y de dar audiencia a los delegados sindicales de ELA, siendo así que la constancia de la afiliación se tuvo un año antes y que no había hechos posteriores que la negaran. Incluso la empresa podía haber cumplido tal obligación y, en su caso, haber conocido la no afiliación actual del demandante ¿ lo que, por otra parte, no concurre -. Entendemos, contra lo que la instancia razona, que la empresa sí conocía en 2017 la afiliación del demandante y que debió haber continuado conociéndola en 2018, a falta de nuevos elementos que la negaran. Y ello, aunque en los recibos de salarios no conste descuento de cuota sindical, pues no es este el único medio de conocer el dato de la afiliación. Por otra parte, si la empresa hubiera dudado en el año 2018 de si tal afiliación se mantenía, lo cabal habría sido solicitar tal información al demandante, a los efectos de cumplimentar el procedimiento sancionador de manera adecuada, lo que tampoco hizo en ningún momento.

En consecuencia, la empresa, conocedora de la afiliación del demandante, ha incumplido su deber de dar audiencia a los delegados de la sección sindical de ELA, sindicato al que el actor estaba afiliado, deber que se contiene en los artículos 55.1 ET, 115.2 LRJS y 10.2.3 LOLS. Tratándose de un requisito formal relevante a fin de otorgar mayores garantías en la tramitación de una sanción a la persona trabajadora afiliada a un Sindicato.

De ahí que estimemos el recurso del demandante, con revocación de la Sentencia de instancia y estimación de su demanda origen del presente pleito, declarando la nulidad de la sanción por aplicación de lo dispuesto en el artículo 115.2 LRJS.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Ignacio, frente a la Sentencia de 24 de Julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos nº 901/18, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Jose Ignacio frente a la empresa 'AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A.U.' y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando nula la sanción impuesta el 1 de octubre de 2018 de suspensión de empleo y sueldo de 21 días, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y al reintegro de las cantidades descontadas en cumplimiento de tal sanción y condenando al FOGASA a pasar por esta declaración.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2026-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2026-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.