Sentencia Social Nº 2119/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2679/2005 de 30 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02119/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0103798, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002679 /2005

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, GERLING-KONZERN ALLGEMEINE

VERSICHERUNG-AG

Recurrido/s: VILLAVICIOSA, U.T.E., Juan Ignacio , Dolores , NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A , FERROVIAL S.A. , MUSINI ,

HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA , GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNG-

AG , EPSA INTERNACIONAL, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000421 /2004

Sentencia número: 2119/06

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a treinta de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002679/2005, formalizado por el Letrado D. VICTOR LUCAS OLMEDO, en nombre y representación de HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, GERLING- KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNG-AG, contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000421/2004, seguidos a instancia de Juan Ignacio , Dolores representados por el Letrado D. Adolfo García Fanjul frente a VILLAVICIOSA, U.T.E., HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNG-AG, representadas por el Letrado D. Víctor Lucas Olmedo, NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A, representada por el Letrado Ignacio Román Buj, FERROVIAL S.A., sin representación Letrada y MUSINI y EPSA INTERNACIONAL, S.A. representadas por el Letrado D. José Ignacio Saiz Herrera, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Villaviciosa UTE, compuesta por las empresas Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. y Ferrovial S.A., en su día contrató con el Ministerio de Fomento la ejecución de las obras denominadas Autovía del Cantábrico CN-632 , de Ribadesella a Cenero, el tramo Villaviciosa-Venta del Pobre.

A su vez Villaviciosa UTE, a través de subcontrata, encomendó a Epsa Internacional S.A. los trabajos de movimiento de tierras, que suponían entre otros cometidos asumidos por Epsa que ésta aportaría y transportaría los materiales y equipos a pie de tajo, prestaría la mano de obra necesaria para la perfecta ejecución y culminación de los trabajos, así como la maquinaria y utillaje a utilizar para el desarrollo del trabajo.

2º.- Ferrovial S.A. el 1 de julio de 2001 suscribió con Gerling-Konzern, compañía de seguros, seguro de responsabilidad civil de explotación, patronal y cruzada, hasta un límite máximo de 3.000.000 euros, la patronal para hacer frente a las reclamaciones por daños personales y sus consecuencias debidas a accidentes de trabajo ocurridos en España, por los que la asegurada o las personas que dependan de la misma resulten responsables civiles, con un límite de indemnización de 90.151,82 euros por víctima y franquicia general de 45.076 euros, por daños corporales de 30.050 euros y de 22.538 euros en las reclamaciones en las que intervenga la póliza de cualquier otro interviniente o se produzca un reparto de responsabilidad.

El seguro contaba con duración y renovación anual automática.

3º.- Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. en el año 1999 suscribió con HDI Hannover Internacional S.A. seguro de responsabilidad civil, de renovación anual automática, para garantizar las consecuencias económicas que puedan derivarse para aquélla del ejercicio de determinadas actividades, entre otras las de construcción de toda clase de obras, incluidas las que nazcan de la responsabilidad patronal frente a los empleados por daños que sufran en accidente de trabajo del que resulten responsables la asegurada o las personas dependientes de la misma.

La indemnización pactada contaba con un límite de 3.005.060,52 euros por siniestro, y la responsabilidad patronal sujeta a un límite indemnizatorio por víctima de 240.404,84 euros con franquicia de 60.101,21 euros por siniestro para caso de daños corporales a empleados propios en la obra y de 15.025,30 euros en caso de responsabilidad solidaria con un contratista o subcontratista.

4º.- Epsa Internacional S.A. en diciembre de 1999 y con vigencia anual, automáticamente prorrogable, suscribió contrato de seguro con Musini, para cubrir la responsabilidad civil extracontractual que le fuere imputable por reclamaciones de terceros, derivadas del desarrollo de su actividad de movimiento, exploración, rotación y nivelación de tierras para la construcción de obras públicas, con un límite de 1.803.036,31 euros y sublímite por víctimas y siniestro de 300.506,05 euros, con deducción de 1.502,53 euros a cargo de la asegurada en cada siniestro.

5º.- El 30 de julio de 2001 D. Santiago , nacido el 29 de octubre de 1972, suscribía contrato de trabajo para obra determinada con Villaviciosa UTE, para prestar servicios de peón especialista a razón de 40 horas semanales, en la Autovía del Cantábrico, tramo Villaviciosa-Venta del Pobre.

Al 30 de septiembre de 2001 el salario neto mensual ascendía a 845,34 euros.

6º.- El mismo día 30 de julio de 2001 el Sr. Santiago , por cuenta de Ferrovial S.A., se reunía con un Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales para tratar de algunos aspectos de seguridad en los trabajaos de construcción, tales como normas de actuación del trabajador, orden y limpieza, Epi'is, mantenimiento de materiales, uso de herramientas manuales, empleo de escaleras portátiles, uso de andamios, izado de cargas con grúa, electricidad y trabajos de hormigonado.

También el día 30 de julio de 2001 recibía el manual de consejos generales de seguridad en la construcción, el manual de normas obligatorias de seguridad y el de riesgos en la obra objeto de contrato de trabajo.

En materia de movimientos de tierra, el manual describía los riesgos de atrapamiento por objetos, caídas a distinto nivel, desprendimiento de piedras y tierra, caída de maquinaria en los bordes de la excavación, interferencia con líneas de alta tensión, polvo, ruido, vibraciones y atropellos por maquinaria y vehículos.

En ese último punto especifica "especial atención a las maniobras de la maquinaria, la cual debe llevar señal acústica de marcha atrás. En zonas comprometidas debe ser dirigida por un operario".

7º.- El día 3 de octubre de 2001 trabajadores por cuenta de Villaviciosa UTE y de Epsa S.A. extendían la capa de zahorra, soporte y base para el posterior extendido de asfalto.

Dos trabajadores por cuenta de Epsa s.A. realizaban los trabajos de conductores en sendas motoniveladoras de la marca Caterpillar. Al mando de la modelo 14H D. Luis Enrique , de la modelo 14 G D. Juan María .

Las máquinas se desplazan lentamente por un tramo previamente señalizado para recoger, extender y distribuir la tierra de modo que llegue uniformemente hasta los niveles marcados con estacas a uno y otro lado de la vía. El movimiento de la máquina es siempre el mismo, hacia delante para recoger, arrastrar, extender y nivelar la tierra y hacia atrás en vacío para repetir aquél otro.

Una y otra máquina trabajaban en línea con una separación de unos 100 metros la una respecto de la otra.

Cada máquina cuenta con avisador luminoso de movimiento y acústico de marcha atrás, así como espejo panorámico en el interior de la cabina. Por la configuración de la máquina, dotada de un motor de gran tamaño y dos elevados tubos (de escape y de admisión de aire) en la parte trasera, el conductor carece de visibilidad hasta unos 25-30 metros.

Trabajadores por cuenta de Villaviciosa-UTE complementan el trabajo que realiza la máquina, a razón de dos peones por motoniveladora. Estos utilizando un rayón, van descubriendo las estacas que sirven de indicador del nivel.

A las 18 horas del día 3 de octubre de 2001 D. Santiago y D. Diego apoyaban el trabajo de la motoniveladora 14G, situada a la espalda de las 14H, mientras que ésta recibía el apoyo de D. Fernando y de D. Inocencio .

Cuando concluyó el trabajo que realizaba la motoniveladora 14G, el Sr. Juan Ignacio se unió a los operarios que apoyaban en la motoniveladora 14H, para ayudarles en la tarea.

En un momento en que la motoniveladora se desplazaba marcha atrás, con los indicadores luminosos y acústicos accionados, impactó contra el Sr. Juan Ignacio , le tiró y le arrolló, de tal modo que el trabajador perdió la vida en ese acto.

Entonces había gran movimiento de trabajadores, máquinas y vehículos en la zona de trabajo.

8º.- En la fecha del accidente el Sr. Juan Ignacio , soltero y sin descendencia, convivía con sus padres Dña. Dolores y D. Juan Ignacio .

El 3 de mayo de 2002 cada uno recibió 18.030,37 euros en concepto de indemnización por fallecimiento, que satisfizo la compañía de seguros La Estrella, con quien Necso y ferrovial S.A- Villaviciosa UTE había suscrito póliza de aseguramiento del personal sujeto al Convenio Colectivo de la Construcción del Principado de Asturias.

9º.- El 4 de noviembre de 2003 los padres de D. Santiago presentaron papeleta de reclamación de cantidad ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y conciliación (UMAC) frente a Villaviciosa UTE, Necso S.A., Ferrovial S.A., Epsa S.A., Hannover, Gerling y Musini.

El 14 de noviembre de 2003 se intentó la conciliación ante la reclamación de 88.723,54 euros en concepto de indemnización, que se celebró sin éxito.

10º.- Villaviciosa UTE no contaba con ningún estudio ni plan de seguridad laboral para los trabajos específicos de extendido de zahorra y asfalto, como tampoco Epsa Internacional S.A.

11º.- El 28 de abril de 2003 la Consejería de Trabajo y Promoción de Empleo del Gobierno del Principado de Asturias dictó resolución en la que, confirmando el Acta de Infracción número 1.577/01 que había extendido en su día la Inspección de Trabajo, imponía a Villaviciosa UTE una sanción de 3.005,06 euros, por infracción del los artículos 5.2 del Real Decreto 1.627/1997, de 24 de octubre , sobre condiciones de seguridad en las obras de construcción, y el 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , traducida en inexistencia de evolución de riesgos en la operación de extendido de zahorra.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Hannover Internacional España y Geling-Konzern Allgemeine Versicherung-AG, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, que estimó parcialmente las pretensiones de la actora, condenando a las componentes de la Unión Temporal de Empresas y a la respectivas aseguradoras, es recurrida por la representación de éstas última, en escritos separados, comenzando con motivo en vía del error de hecho, amparado en el artículo 191, b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la modificación de los hechos declarados probados, concretamente del apartado décimo, que pretende completar con el texto que propone.

En segundo lugar, al amparo del artículo 191 , c) del mismo Texto Procesal, solicita examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia, comenzando con alegación de infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil respecto de la responsabilidad de la empresa EPSA Internacional, S.A.

SEGUNDO.- Aunque la denuncia de infracción que encabeza el motivo segundo concluye con la petición del recurrente de que se efectúa condena de dicha empresa, al menos solidaria, se observa que el pronunciamiento de la Sentencia de instancia no es la de falta de responsabilidad, sino de falta de legitimación pasiva, que no se concreta en falta de legitimación "ad causam", sino que la declaración jurisdiccional tiene como base que EPSA no tenía relación contractual alguna con el trabajador accidentado, por lo que contra la misma sólo cabría ejercitar acción de responsabilidad extracontractual (artículo 1902 del Código Civil ). De ello concluye la Juzgadora de instancia la no competencia del orden social para conocer del asunto (artículo 2 ,a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral).

Claro que la consecuencia de esa incompetencia que declara lleva a una decisión no ajustada a derecho, cual es que ello "se traduce en falta de legitimación pasiva de las codemandadas EPSA internacional y Musini Compañía de Seguros, para quienes el fallo de esta sentencia será absolutorio".

A pesar de esa incorrecta conclusión, resulta claro que la resolución judicial, en este aspecto concreto, tiene como premisa la incompetencia de jurisdicción que, como recuerda la parte recurrente, no fue alegada de contrario y, por tanto no fue discutida, lo que hubiera obligado a seguir los trámites del artículo 5.3 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

En todo caso, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 1 de diciembre de 2003 , entre otras, configura el criterio del ilícito laboral como determinante de la competencia del orden social, entendiendo por tal ilícito la infracción de una norma, estatal o colectivo, o de una regla de la autonomía privada o consuetudinaria.

Sobre este concepto se llega a la declaración de competencia del orden jurisdiccional social en los supuestos en que la responsabilidad de un siniestro que recae sobre un trabajador de la empresa principal es imputable a incumplimiento de la subcontrata en las medidas de seguridad, y viceversa. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 7 de marzo de 2002 , con base en el incumplimiento del deber de cooperación que imponía el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales a todas las empresas cuyos operarios desarrollen el trabajo en un mismo centro.

TERCERO.- Por ello, procede declara la nulidad de la Sentencia de instancia para que, partiendo de la competencia de este orden jurisdiccional para resolver sobre la pretensión ejercitada contra EPSA Internacional y Musini S.A. de Seguros, resuelva con libertad de criterio la cuestión planteada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que resolviendo el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, de 19 de enero de 2005 recaída en autos 421/04, declaramos la nulidad de la citada Resolución, acordando la devolución de los autos para que, partiendo de la competencia de este orden jurisdiccional para resolver sobre la pretensión ejercitada contra EPSA Internacional S.A. y Musini S.A. de Seguros, por el Juzgador se dicte nueva Sentencia en la que resuelva, con libertad de criterio la cuestión planteada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.