Sentencia SOCIAL Nº 2119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 225/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2119/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 27 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 225/18, interpuesto por
Felicidad , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11 de octubre de 2017, en Autos núm. 583/17,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Felicidad en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2017, que contenía el siguiente fallo: 1º/ Estimo la demanda, en su petición subsidiaria, de doña Felicidad , en reclamación de incapacidad siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 954,85 € mensuales, con derecho a mejoras y actualizaciones y con efectos económicos reglamentarios.

2º/. Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y abonarle la pensión correspondiente a que se refiere el ordinal precedente.

3º/Desestimo en el resto la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. La demandante doña Felicidad , mayor de edad, nacida el NUM000 -1963 (53 años), titular del DNI núm. NUM001 , vecina de Albolote (Granada), afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha venido prestando sus servicios como expendedora de gasolina, en situación de desempleo, solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente en escrito con fecha de entrada del 16-02-2017.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 27-03-2017 denegando la incapacidad solicitada en grado alguno, al considerar, que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 LGSS, aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 27-02-2017, así como informe médico de síntesis de 21-02-2017 (folios 24 vuelto, 37) Tercero. La actora presenta el cuadro clínico residual siguiente: .Espondiloartropatía seronegativa HLAB27 + periférica.

. Psoriasis .

. Componente fibromialgico con 18 puntos fibrosísticos positivos.

. Tendinopatía con bursitis subacromiodeltoide.

. Tr. Depresivo-ansioso recurrente Ello le limita orgánica y funcionalmente por poliartralgias y síndrome de fatiga crónica, limitación del hombro derecho en los últimos grados, por la psoriasis leve que presenta, así como la alteración psíquica que presenta de larga data en tratamiento por cuadro ansioso-depresivo en seguimiento por Salud mental desde, al menos 2011. Las ultimas revisiones en noviembre 2016 y enero 2017, persiste sintomatología ansioso depresiva en relación problemática familiar, de salud, de economía. Tendencia a coger cosas de la basura.

Ha presentado varios intentos autolíticos.

Cuarto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 954,85 € mensuales (folio 26).

Quinto. Se ha formulado la reclamación previa el día 27-04-2017, dictándose resolución denegatoria de la misma el 09-05-2017 (folio 41).

Sexto. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 29-06-2017, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Asimismo, se anunció recurso de suplicación por Dª Felicidad , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Doña Felicidad y le reconoce la incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedora de gasolina. La Magistrado llega a dicha conclusión que no se conforma por ninguna de las partes procesales por cuanto: A.- Quien acciona interesa que, mas allá de dicha situación de invalidez, le sea reconocida la IPA, es decir, incapacidad para todo tipo de trabajo.

B.- Por su parte los Organismos Públicos demandados entienden que, dados los padecimientos de quien acciona y las necesidades físico/psíquicas que precisa su profesión habitual, no está en la IPt que se le reconoce.

Ambos postulan la modificación de los hechos probados y, en concreto, uno y otro y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, pretenden: 1.- El INSS y la TGSS que se suprima, del hecho probado tercero, la frase 'síndrome de fatiga crónica' por no aparecer en documental alguna y, en tal sentido, citan los informes foliados como 35, 36 y 37 de los autos. Es lo cierto que dicho 'síndrome no ha sido constatado por los servicios médicos especializados que narran la patología de quien acciona pero si ha sido extraído del Juzgador de informes de SSM por lo que, siendo ello así y pro lo que se dirá, éste motivo no puede alcanzar éxito.

2.- Por la recurrente se ofrece al ordinal tercero de los hechos probados la siguiente redacción: 'Ello le limita orgánica y funcionalmente por las poliartralgias y síndrome de fatiga crónica, asociada al componente fibromiálgico con 18 puntos fibrosísmicos positivos que padece, limitación del hombro derecho en los últimos grados, por la psoriasis leve que presenta, así como la alteración psíquica que presenta de larga data y que no sólo persiste, sino que además se ha agravado, pese al tratamiento seguido por Salud Mental desde, al menos, 2011. Tendencia a coger cosas de la basura. Síndrome Diógenes. Se le olvidan las cosas.

Conducta Cleptomaníaca. Ha presentado varios intentos autolíticos. Que el cuadro clínico residual descrito le limita de forma permanente y para ejecutar cualquier actividad o profesión'.

No dice documento que avale dicha modificación histórica siendo así que, demás, contiene frases predeterminantes del Fallo.

EN SUMA.- Ninguna de las modificaciones históricas postuladas puede alcanzar éxito, por lo expuesto y por cuanto que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éstos primeros motivos de los recursos analizados no pueden alcanzar éxito.

Segundo.- Como se dijo, en el proceso de instancia se ha discutido si la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o de forma subsidiaria en incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedora de gasolina y, en éste orden de cosas, la demanda combatía la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 27-03-2017 denegando la incapacidad solicitada en grado alguno, al considerar, que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 LGSS, aprobada por RDL 8/2015, de 30 de octubre. Tal y como se expuso, la Magistrada estima parcialmente la pretensión al expresar que: 'Estima la demanda, en su petición subsidiaria, de doña Felicidad , en reclamación de incapacidad siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la demandante se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 954,85 € mensuales, con derecho a mejoras y actualizaciones y con efectos económicos reglamentarios' y ello sobre la base de entender que el cuadro clínico de la trabajadora, que describe en el ordinal tercero de los hechos probados con el siguiente tenor: Tercero.- La actora presenta el cuadro clínico residual siguiente: .Espondiloartropatía seronegativa HLAB27 + periférica.

.Psoriasis .

.Componente fibromialgico con 18 puntos fibrosísticos positivos.

.Tendinopatía con bursitis subacromiodeltoide.

.Tr. Depresivo-ansioso recurrente Ello le limita orgánica y funcionalmente por poliartralgias y síndrome de fatiga crónica, limitación del hombro derecho en los últimos grados, por la soriasis leve que presenta, así como la alteración psíquica que presenta de larga data en tratamiento por cuadro ansioso-depresivo en seguimiento por Salud mental desde, al menos 2011. Las ultimas revisiones en noviembre 2016 y enero 2017, persiste sintomatología ansioso depresiva en relación problemática familiar, de salud, de economía. Tendencia a coger cosas de la basura.

Ha presentado varios intentos autoliticos'.

Pues bien, partiendo de tales inalteradas verdades formales hemos de precisar que ambas censuras se pueden analizar de forma conjunta debiendo concluirse, a tenor del Art. 136 LGSS, actual Art. 193 de la LGSS, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Desde dicha perspectiva la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado/a y, en éste caso, ha de analizarse si está en la IPA que postula la trabajadora o, por el contrario, no está en la IPT que le reconoce la decisión judicial que se combate por el NSS.

De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente absoluta que postula ha de concluirse en el acierto de la sentencia de instancia que entiende está en IPT, lo que se traduce en desestimar el recurso de los Organismos públicos, pero rechaza, lo que es objeto del recurso de la trabajadora, esté en superior grado de incapacidad. Es decir, sus secuelas le incardinan en aquella falta de habilidad para el desarrollo de su actividad profesional pero no lo está, debiéndose conformar la decisión judicial combatida, en el superior de invalidez, Permanente Absoluta que, se insiste, es definida como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea y, siendo esto así, de los inalterados hechos probados ha de concluirse que la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate por una y otra parte. La Sala hace suyo el razonamiento de la Magistrado cuando expresa: Es evidente que el cuadro descrito limitan de forma permanente a la trabajadora demandante para realizar las fundamentales y casi la mayoría de las actividades de expendedora de gasolinera por cuenta ajena al presentar una limitación de su movilidad por las poliartralgias a lo que se suma la limitación del hombro, a lo que se añade la patología psíquica, sin que las dolencias descritas le limiten únicamente en fases de agudizaciones de la s mismas como se afirma por facultativo de la entidad gestora, sino que son de crónicas y de larga data, como consta en todos los informes de la sanidad pública que obran en el expediente administrativa y así se recoge en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, todas las disfunciones objetivadas la limitan de forma permanente para actividades de su profesión habitual, de lo que se deriva ser tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sometida a un horario y rendimiento profesional que no puede realizar La Sala, reiteramos, hace suyo dicho razonamiento y es la patología psíquica de la trabajadora la que, mas allá de sus dolencias físicas, la hacen acreedora de la IPt que se le reconoce por lo que, en éste punto, con rechazo de uno y otro reproche, hemos de concluir que no está ni en la IPA que interesaba la trabajadora ni, de igual suerte, que no este en IPT como mantiene el INSS. Ha de concluirse que quien acciona está privada de las facultades para el desarrollo de su actividad profesional dentro de normales parámetros de continuidad seguridad y eficacia pero no, se insiste, para otros trabajos que requieran posibilidades físico/ síquicas que conserva la trabajadora.

Con desestimación de ambos recursos la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª Felicidad y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11 de octubre de 2017, en Autos núm. 583/17, seguidos a instancia de Felicidad , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.225/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.225/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.