Sentencia SOCIAL Nº 2119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1698/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02119/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004210
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001698 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 696/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Celestino
ABOGADO/A: JUAN ALFREDO GARCIA REY
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 2119/2019
En OVIEDO, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1698/2019, formalizado por el Letrado D. Juan Alfredo García Rey, en
nombre y representación de D. Celestino , contra la sentencia número 265/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 696/2018, seguido a instancia
del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Celestino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 265/2019, de fecha quince de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Celestino , nació el NUM000 de 1979 y figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

En fecha 7 de julio de 2016 el actor fue declarado afectado de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de cocinero.

El cuadro clínico que motivó está declaración fue el siguiente: 'Artroplastia bilateral de caderas. Recambio componente acetabular artroplastia derecha'.

2º.- Tramitado expediente de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 29 de mayo de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen -propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidad que celebró reunión en fecha 24 de mayo de 2018, declarando que el demandante continúa en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual derivada de enfermedad común ya tiene reconocida. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 10 de agosto de 2018.

3º.- Su situación clínica actual es la siguiente: Prótesis de ambas caderas por coxartrosis secundaria a choque femoro-acetabular tipo CAM. Reintervención de cadera derecha por aflojamiento del cotilo. Artrodesis lumbar L5-S1. Artrodesis carpo izquierdo. Cervicoartrosis evolucionada. Trastorno adaptativo.

4º.- La base reguladora de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común es de 910,88 euros mensuales y la fecha de efectos el 30 de mayo de 2018, fijadas de conformidad por las partes.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Celestino frente al Instituto Nacional de la Seguridad SOCIAl y la tesorerÍa general de la seguridad social, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Celestino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, revisando por agravación el grado de invalidez permanente previamente reconocido.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado tercero, así como la adición de un nuevo hecho probado, que denomina tercero bis, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, identificando en concreto los informes médicos obrantes a los folios 184, 181 y 165 a 178.

Para el hecho probado tercero se propone la siguiente redacción: 'Su situación clínica actual es la siguiente: prótesis de ambas caderas por coxartrosis secundaria a choque femoro-acetabular tipo CAM, con limitación funcional, la izquierda (enero 15) y la derecha en mayo-15, revisión para recambio el 30 mayo 16, precisa de apoyo de bastón de forma permanente para la deambulación.

Reintervención de cadera derecha por aflojamiento del cotillo. Artrodesis Lumbar L5-S1 actualmente con cambios postquirúrgicos, con presencia de prótesis intersomática a nivel del espacio intervertebral. Alteración de la estática con rectificación de la lordosis fisiológica. Anomalía transicional lumbo-sacra, con raquis lumbar, asociada a discopatía a nivel de L4-L5 que junto a la hipertrofia de lig. amarillos generan leve estenosis de canal a dicho nivel. Importante síndrome facetario (confirmado mediante RNM) marcada insuficiencia lumbosacra.

Artrodesis del carpo izquierdo con severa limitación funcional secuela de fractura de escafoides con evolución hacia pseudoartrosis. Epicondilitis izquierda. Cervicoartrosis evolucionada severa que afecta a todos los niveles de predominio desde C3-C4, hasta C6-C7, asociada a importantes discopatías degenerativas con abombamientos discales a dichos niveles, generando importante estenosis de canal que contacta con médula, con estenosis de agujeros de conjunción desde C3-C4, hasta C6-C7. Principalmente izquierdos (confirmado mediante RNM). Trastorno adaptativo mixto ansiedad-depresión'.

Respecto al hecho probado tercero bis, se propone el siguiente tenor literal: 'Como tratamiento toma, Celebrex, arcoxia, neurotín, pazital, sumadol, lorazepam y omeprazol. El neurotín se utiliza (folio 165 autos) para tratar la epilepsia y el dolor neuropático periférico (dolor crónico causado por daños en los nervios). El Celebrex se utiliza (folio 170 autos) para aliviar los síntomas de la artritis reumatoide, de la artrosis y de la espondilitis anquilosante. El pazital se utiliza (folio 175) para el tratamiento sintomático del dolor de intensidad moderada a intensa y el sumadol se utiliza (folio 177 autos) para el alivio del dolor de intensidad moderada y fiebre'.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada ya que, en el primer caso, la doctrina de suplicación ha reiterado que, en supuestos de informes médicos contradictorios, debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012 - la cita literal corresponde a la última de las citadas -). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990). En el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por el trabajador, la totalidad del acervo probatorio, conforme se desprende de los fundamentos de la resolución recurrida, y, en concreto, la documental médica practicada, sin que concurran circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de tal doctrina, al no desvirtuar el informe citado por la parte recurrente la imparcial valoración del acervo probatorio efectuada por la magistrada de instancia, a la cual debe estarse. En el segundo caso la adición interesada es intrascendente a los efectos del fallo, no siendo objeto de discusión las cualidades de los medicamentos prescritos al trabajador.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la interpretación errónea de los artículos 193 y 194.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el TR de la LGSS, así como la jurisprudencia que cita en el escrito de interposición del recurso.

Alega el recurrente que de los hechos probados el grado de incapacidad del que sería tributario el trabajador sería el de incapacidad absoluta a la vista de las importantes limitaciones que presenta para la edad que tiene.

Para resolver el recurso planteado ha de recordarse, sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2016, que 'según el artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 136.1 del mismo texto legal, se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc'. Por otra parte debe también tenerse presente que el artículo 200.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Para conocer si en el demandante concurren las condiciones que según la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia originan la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación ha de acudirse a los hechos acreditados, teniendo presente que más importante que los meros diagnósticos son los datos indicadores de las limitaciones funcionales.

Al comparar el anterior estado físico-psíquico del recurrente con el actual se aprecian cambios respecto de la situación que motivó la declaración de incapacidad permanente total en el año 2016, entendiéndose que no tienen la entidad suficiente para elevar en un grado la invalidez reconocida, tal como se afirma en la sentencia de instancia. El actor presenta limitaciones para trabajos físicos en general, marchas por terrenos irregulares o pendientes y para bimanualidad de fuerza con la mano izquierda. En este estado se comparte la conclusión de la sentencia de instancia, en tanto en cuanto el recurrente puede realizar actividades que no presenten exigencias físicas incompatibles con las limitaciones descritas, esto es, que sean livianas o sedentarias.

Por ello procede desestimar el recurso de suplicación al no incurrir la sentencia impugnada en la infracción denunciada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Celestino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (revisión por agravación), y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.