Sentencia Social Nº 212/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2006 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000219/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 219/06

Sentencia número: 212/06

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 219/06, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. RITA ALFAYA HURTADO, en nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD (HOSPITAL GREGORIO MARAÑON), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid, habiendo sido impugnado por D. Luis Miguel representado por el/la Letrado D./Dª EDUARDO FERNANDEZ GOMEZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 482/05, del Juzgado de lo Social 8 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Luis Miguel , contra SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, en reclamación de DERECHOS, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2005, en la que se estimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

PRIMERO.- El actor D. Luis Miguel ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden del Servicio Madrileño de Salud en el Hospital de Cantoblanco, como personal laboral temporal, con la categoría profesional de auxiliar de obras y servicios durante los periodos y fechas siguientes:

-Del 02.04.2004 al 25.04.2004 -Del 24.06.2004 al 27.10.2004 -Del 20.12.2004 al 10,01.2005

SEGUNDO.- Los contratos celebrados con el actor se suscribieron como consecuencia de su inclusión en la correspondiente Bolsa de Trabajo de la categoría de Auxiliar de Obras y Servicios de la Comunidad Autónoma de Madrid, regulada, a su vez, en los sucesivos Convenios Colectivos para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid, y en concreto, y por lo que se refiere al Convenio Colectivo actualmente vigente, en el art. 19 .

TERCERO.- Durante el transcurso del último contrato suscrito por el actor, éste fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con fecha de 29.12.2004, siendo dado de alta por mejoría que permite trabajar el 14.01.2005, por tanto, con fecha posterior a la terminación del contrato.

CUARTO.- Como resultado de la inclusión del actor en la Bolsa de Trabajo, el día 31.01.2005, le fue ofertado un contrato de trabajo de carácter temporal de incapacidad temporal, para el Instituto Oftálmico en turno de mañana, con una duración incierta; dicha oferta de contratación fue aceptada por parte del trabajador.

QUINTO.- Con fecha de 31.01.2005 y previamente a la contratación, el actor tuvo que acudir a un reconocimiento médico en la Unidad de Prestaciones Asistenciales de la Comunidad Autónoma de Madrid, y tras personarse en dicho servicio y serle efectuado un reconocimiento médico, le fue comunicado verbalmente que no podía trabajar al no ser apto y que sería excluido de la bolsa de trabajo sin ofertarle ningún otro contrato temporal laboral de la categoría de auxiliar de servicios y obras.

SEXTO.- Ante dicha comunicación verbal, el actor, en fecha 4 de marzo de 2005 reclamó ante la Comunidad de Madrid el informe médico en el que constasen los motivos por los cuales no era apto para trabajar, siéndole remitido escrito de fecha 03.03.2005 del siguiente tenor literal:

"En respuesta a su solicitud sobre información acerca del dictamen de aptitud emitido el día 3 de febrero de 2005, informamos de que el trabajador fue valorado a solicitud del Servicio de Gestión y Recursos Humanos del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, por una oferta de contratación como Auxiliar de obras y Servicios.

Una vez revisado el trabajador y estudiados los informes médicos que aportó, se consideró que NO ERA APTO para el puesto de trabajo ofertado, debido a que su situación funcional basal no era buena por las enfermedades crónicas qeu persenta, las cuales motivan además frecuentes ingresos Hospitalarios por descompensaciones severas, como cosnta en informe del ingreso hospitalario que requirió en diciembre 04- enero 05.

Así pues, en estos Servicios Médicos se consideró que D. Luis Miguel padece un proceso crónico de salud, con una evolución no favorable, y cuya situación funcional basal en estos momentos, le hace NO APTO para desempeñar las funciones de Auxliar de Obras y Servicios, en aplicación del Art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

En seis meses, se revisará su situación de salud, en el caso de existir una nueva Oferta de Contratación".

SEPTIMO.- E1 actor permaneció de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 29.12.2004 al 14.01.2005, fecha en que fue dada de alta por los Servicios Médicos del IMSALUD por mejoría que permite

trabajar; encontrándose, según dichos Servicios médicos apto para su trabajo habitual.

OCTAVO.- E1 actor que padece una hepatopatía crónica de posible etiología etílica con buena función hepática, macroglobulinemia de Waldestro DMNID y enfermedad de Dpuytren bilateral, fue declarado por resolución de 29.09.2003 de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social no incapacitado permanentemente en grado alguno; igualmente por resolución de 15.10.2003, la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Madrid reconoció al actor un grado de minusvalía del 0%.

NOVENO.- E1 actor desde el 31.01.2005 no ha percibido salario alguno, que en virtud de su categoría profesional, asciende a 1.024 euros mensuales.

DECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de incompetencia del Orden Jurisdiccional Social interpuesta por el Instituto Madrileño de la Salud y estimando la demanda formulada por D. Luis Miguel en materia de reclamación de derechos y cantidad contra el Servicio Madrileño de Salud DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la exclusión de la bolsa de trabajo de la categoría de obras y servicios de D. Luis Miguel , acordando su inmediata inclusión en el puesto que por orden de puntuación le corresponda, reconociéndole el derecho a percibir una retribución de 1.024 euros mensuales desde el 31.01.2005 a la fecha de terminación del contrato ofertado en dicha fecha."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de enero de 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22 de febrero de 2006, señalándose el día 8 de marzo de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra sentencia que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción interpuesta por el Instituto Madrileño de la Salud y, estimando la demanda del trabajador, declaró la nulidad de la exclusión de la bolsa de trabajo, acordando su inmediata inclusión en el puesto que por orden de puntuación le corresponde, reconociéndole el derecho a percibir una retribución de 1.024 euros mes desde el 31-1-2005 a la fecha de terminación del contrato celebrado en dicha fecha, interpone recurso de suplicación la letrada de la Comunidad de Madrid instrumentando un primer motivo en el que denuncia infracción del art. 139 y siguientes de la Ley 90/92, de 26 de noviembre, y R.D 429/1993 , dictado en su desarrollo, con relación al art. 1 y siguientes de la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa , aduciendo, en síntesis, que del presente asunto debe conocer la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues el actor pretende una indemnización por resarcimiento de daños y perjuicios y, por tanto, estaríamos ante una reclamación patrimonial cuya competencia no esta atribuida al Orden Social. Y en el segundo motivo, subsidiario del anterior, para el caso de que no prospere la incompetencia de jurisdicción, denuncia infracción del art. 15 de la Ley 31/1995 y 64 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid , aduciendo que la no contratación del demandante viene motivada por la falta de aptitud física para realizar funciones de su categoría, lo que no supone la baja en la bolsa de trabajo, sino una suspensión durante seis meses.

Dos son pues las cuestiones planteadas, la segunda subsidiaria de la primera y para el caso de no prosperar el primer motivo de suplicación: La competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la litis, y si estado físico del trabajador, después del reconocimiento médico efectuado, le permitía cumplir con el contrato de trabajo temporal que le fue ofertado.

Son datos relevantes de los que debemos partir, conforme se desprende de la firme por incontrovertible resultancia fáctica, los siguientes: el actor vino prestando servicios, como auxiliar de obras y servicios, -personal laboral temporal- para el Hospital de Cantoblanco, en los periodos de tiempo reseñados en el ordinal primero de los hechos declarados probados, por mor de distintos contratos temporales, al estar incluido en la correspondiente bolsa de trabajo. Durante el transcurso del último contrato celebrado por el actor, éste fue dado de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con fecha 29-12-2004, siendo dado de alta por mejoría que le permite trabajar el 14-1-2005, encontrándose, según los servicios médicos del Imsalud, apto para su trabajo habitual. Como resultado de la inclusión precedente del actor en la bolsa de trabajo, el 31-1-2005 le fue ofertado un contrato de trabajo de carácter temporal, que fue aceptado por el trabajador, si bien, ese mismo día 31-1-2005, con carácter previo, tuvo que acudir a un reconocimiento médico, siéndole comunicado verbalmente que no podía trabajar al declarársele no apto, y que sería excluido de la bolsa de trabajo sin ofertarle ningún otro contrato de trabajo temporal. Por escrito de 3-3-2005, la Comunidad de Madrid puso en su conocimiento la razón del no apto, debida "a que su situación funcional basal no era buena por las enfermedades crónicas que presenta", las cuales exigen de frecuentes ingresos hospitalarios , y todo ello en aplicación del art. 25 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales . El actor, que padece, una hepatopatía crónica de posible etiología etílica, con buena función hepática, fue declarado, por Resolución de 29-9-2003, del INSS, no incapacitado permanente en grado alguno, siéndole reconocido el 15-10-2003 un grado de minusvalía del 0%.

La Sala de lo Social del TS, al abordar la temática de qué órgano jurisdiccional es el competente para conocer de los litigios sobre provisión de puestos de trabajo en las administraciones públicas, y a propósito de los criterios interpretativos que han de manejarse a la hora de aplicar las denominadas "listas o bolsas de trabajo", tiene dicho, -entre otras sentencias a recordar aquí las de 20-9-2002, rec. 3603/2001, 7-2-2003, rec. 1585/2002, y 19-11-2001, rec. 533/2001-, después de unificar su posición en Sala General en sendas sentencias de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), que la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo, por las siguientes razones:

"1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo , que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la sentencia de e 21 de julio de 1998 .

3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98), en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales".

Las sentencias del TS de 4-10-2000, Sala General, rec. 5003/1998, y 4-10-2000, rec. 3647/1998 , muy exhaustivamente, al abordar el iter de las resoluciones recaídas sobre la cobertura de plazas laborales de nuevo ingreso realizada por los organismos públicos, debatiendo si se han de considerar como actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral a efectos de la exclusión del artículo 3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral ; o, si su impugnación constituye una controversia entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo para la inclusión en los artículos 1 y 2 de la misma Ley , nos recuerdan que la sentencia dictada en Sala General, de 21 de julio de 1992, (recurso 1428/1991 ) argumentaba que: «El artículo 3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer la exclusión, se refiere a los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo en materia laboral. La convocatoria para la provisión de plazas laborales de nuevo ingreso aparece como un acto de estas características. Mientras que en las convocatorias de promoción interna la Administración actúa claramente como empresario en el marco de una relación contractual establecida y aplicando normas de indiscutible carácter laboral respecto a un personal que ya tiene la condición de trabajador, no sucede lo mismo con las convocatorias de nuevo ingreso. Aquí, aunque la Administración convocante es la que luego ha de contratar, su actuación es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo público en términos fijados por la ley ( artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y dirigida en principio a todos los ciudadanos de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A diferencia del régimen laboral en el que el principio es la libertad de contratación del empresario, se está actuando aquí una potestad administrativa en orden a la selección del personal, que se regula también predominantemente por normas administrativas ( arts. 18 y 19 de la Ley 30/1984, Real Decreto 2233/1984, de 19 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, Real Decreto 995/1990, de 27 de julio , por el que aprueba la oferta de empleo público). La regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa. Se trata, por tanto, de actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. Así se desprende de la naturaleza del acto, de sus destinatarios y de la regulación contenida en la Ley 30/1984 y en el Real Decreto 2233/1984 . Este último distingue entre las convocatorias para el personal de nuevo ingreso que se someten a lo previsto en los Títulos I y III del Real Decreto y a los criterios generales de selección que se fijen por el Ministerio de la Presidencia (artículo 25) y los sistemas de promoción interna o de cobertura de vacantes del personal laboral que no sea de nuevo ingreso, a los que no es aplicable la regulación del Reglamento General, rigiéndose "por sus Reglamentaciones específicas o los convenios colectivos en vigor" (artículo 24.2)».

Tal doctrina fue reiterada en sentencias de 11 de marzo y 10 de noviembre de 1993 (recursos 443 y 4150/1992), pero en parte es modificada por la sentencia también de Sala General de 23 de junio de 1997 (recurso 1760/1996 ), a propósito de una demanda en proceso de conflicto colectivo contra el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos para que «se declare la inaplicabilidad de los criterios de exclusión de las listas de espera contenidos en los apartados 6.3 y 6.4 de la Circular 6/1995 y se reconozca el derecho de los trabajadores excluidos de dichas listas con base en la referida interpretación, a ser repuestos en las listas de espera sin merma de sus derechos de incorporación al Organismo».

Esta sentencia, aunque indica que no contradice el criterio planteado en las aludidas sentencias de 21 de julio de 1992, 11 de marzo y 10 de noviembre de 1993 , estimó la competencia de la jurisdicción del orden social para conocer de la cuestión planteada, porque «Se impugna una práctica empresarial. Una actividad del Organismo autónomo actuando como empresario, no como sujeto investido de potestad. Acto en desarrollo de un acuerdo pactado con la representación de los trabajadores. Así pues, la pretensión se deduce dentro de la rama social del Derecho, y no pudiendo ser calificada tal conducta como acto sujeto a Derecho administrativo en materia laboral, el conocimiento corresponde a los Tribunales del Orden social». Tal práctica, señala la sentencia, «se realizó en cumplimiento de una Circular del Organismo Autónomo en desarrollo de acuerdo adoptado, al amparo del art. 13 del Convenio colectivo de la demandada con sus trabajadores».

El criterio de la sentencia de 23 de junio de 1997 fue mantenido en sentencias de 23 de junio (también de Sala General), 17 de noviembre y, 12 de diciembre de 1997 (recursos 2742/1996 y 240 y 237/1997 ), ante supuestos análogos referidos también al Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos, y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/1998), en donde se impugnaba, una contratación laboral temporal efectuada por dicho organismo, con quien no figura en lista de espera, respecto de otra persona incluida en dichas listas.

La recién citada sentencia de 12 de diciembre de 1997, añade que: «La pretensión deducida en la demanda que inicia las presentes actuaciones no consiste en impugnar la convocatoria, ni se cuestionan las bases de selección, ni la actuación del tribunal calificador, ni se combate una fase o incidencia del proceso selectivo, limitándose, tan sólo, a pedir que se respete el orden de prelación establecido en las listas definitivas de admitidos para la cobertura de vacantes y sustituciones del personal fijo de la Jefatura Provincial de Correos y Telégrafos de Murcia. Se está finalmente discutiendo una expectativa de derecho a ser contratada laboralmente una persona por considerarse preferente a otra dado el orden fijado en unas listas de espera confeccionadas por la propia Administración recurrente, cuestión sometida al conocimiento de los tribunales laborales de acuerdo con la normativa que en el recurso se considera infringida». Todo lo cual es ratificado por la también recién citada sentencia de 19 de enero de 1999 , al afirmar que estos casos «lo que discute es una expectativa de derecho a ser contratada laboralmente una persona por considerarse preferente a otra, dado el orden fijado en unas listas de espera por el Organismo Autónomo demandado, cuestión sometida al conocimiento de los Tribunales Laborales».

En tal línea doctrinal, la sentencia de 17 de noviembre de 1997 (Recurso 4636/1996 ) referida ya, a una reclamación de mejor derecho para ser de nuevo contratada temporalmente conforme a las listas utilizadas por el Servicio Gallego de Salud, según pacto suscrito entre las centrales sindicales y la Administración Sanitaria, matiza, que «la actora no formula pretensión alguna dirigida a la impugnación o nulidad de la convocatoria de selección para cubrir plazas de personal estatutario del SERGAS, sino que lo único que reclama es el reconocimiento a ser contratada temporalmente en la primera vacante de su categoría que exista y a indemnizarle en la cantidad dejada de percibir según el cálculo por ella realizado».

En este sentido, se volvió a pronunciar la Sala de lo Social TS , en Sentencia de 31 de mayo de 1999 (recurso 1805/1998 ), también sobre mejor derecho a ser contratada temporalmente, en este caso por el Servicio Andaluz de la Salud, según listas confeccionadas en virtud de acuerdo con los Sindicatos, argumentando que «Las razones que avalan esa tesis se reducen, en lo esencial, a las siguientes: a) La demandante no ejercita pretensión tendente a la impugnación y consiguiente declaración de nulidad de alguna convocatoria de selección de personal para, posteriormente, cubrir plazas bien temporalmente, en los supuestos legalmente autorizados, bien de manera indefinida, en cuyo caso la competencia vendría atribuida al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción, sobre la base de las reglas que contienen los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , porque se trataría entonces de impugnar actos de la Administración Pública sujetos a derecho administrativo en materia laboral; lo que se pretende con la demanda en este caso es la contratación temporal de la actora para cubrir la vacante producida en su categoría, y ello por encontrarse incluida en la lista de seleccionados para tal fin, y b) La Administración de la Seguridad Social no ha actuado en el ejercicio de su potestad como integrante del poder ejecutivo, sino como empresario, y precisamente tomando decisiones que caen de lleno en la rama social del Derecho, y cuya censura puede lograrse ante los órganos de la jurisdicción social, a tenor de cuanto disponen los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que como vulnerados se invocan por la recurrente».

Concluye esta sentencia, expresando, que la cuestión debatida no es un supuesto de las convocatorias para la provisión de plazas laborales con trabajadores externos o de nuevo ingreso, sino que el supuesto es diferente, como lo pone de manifiesto, el hecho de que el demandante ya mantenía con el Servicio una relación previa a cuya virtud fue incluido en la bolsa de trabajo para ser contratado cuando se presentara la ocasión.

También en favor de la competencia de esta Jurisdicción, sobre supuestos de contratación laboral temporal por el Instituto Catalán de la Salud y Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, se pronunciaron respectivamente, las más recientes sentencias de esa Sala de 4 y 15 de febrero de 2000 (recursos 2412 y 1984/1999 ), haciendo cita la primera de la doctrina y razonamientos recogidos en la sentencia de 23 de junio de 1997 y, argumentando la segunda, que «es preciso distinguir entre reclamaciones dirigidas frente a convocatorias y sus requisitos, en que predomina el aspecto administrativo del asunto, y aquellas otras formuladas frente a una determinada contratación o designación, en que sobresale el papel de empleador que adopta la Administración. Pues el ente administrativo receptor de los servicios, aunque sea por vía estatutaria, más que ejercitar sus potestades, con el "imperium" que le es inherente, se limita a materializar los criterios que determinan una concreta vinculación. Lo anterior conduce a la conclusión de que, donde meramente se discute la sujeción de un nombramiento por la Administración demandada, a los criterios que rigen la bolsa de trabajo con que se atiende las necesidades temporales, puede y debe ser enjuiciado por los jueces sociales».

Esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ, en sentencia de 24-10-2005, nº 882/2005, rec. 3629/2005, analizó el supuesto de una trabajadora que postulaba inicialmente se declarase su derecho a "ser incluida en las Bolsas de trabajo para la selección de personal en las categorías profesionales del grupo V", reclamando asimismo el abono de 3.353 euros "por los daños y perjuicios que esta denegación me viene causando", y razonó que si " bien es cierto que en relación con el funcionamiento y aplicación de las bolsas o listas de trabajo la doctrina jurisprudencial fue en un principio vacilante en punto a la determinación del orden jurisdiccional competente para su conocimiento, no lo es menos que desde hace varios años existe una línea jurisprudencial plenamente consolidada que atribuye el conocimiento de tales cuestiones al orden contencioso- administrativo, otorgando en estos casos primacía a la posición que ocupa la Administración como garante de los procesos de selección a través de tal medio instrumental". Continúa tratándose de un proceso previo a la contratación laboral, en el que la Administración sigue revestida de las facultades que, como tal, le son propias, no actuando, en cambio, como empleador, pues lo que persiguen las personas incorporadas a la bolsa de que se trate es, precisamente, obtener un empleo.

Y en la de 28-1-2004, nº 51/2004, rec. 2963/2003, esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, razonaba que "como quiera que la controversia que la actora plantea en autos se anuda a su derecho a permanecer o no en la bolsa, lista o relación de personal susceptible de ser contratado con carácter eventual por el Organismo demandado y, en su consecuencia, con la preferencia para ser contratada respecto a otras candidatas y la posible indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de tal pretendida obligación, el enjuiciamiento de todas las cuestiones que la demanda materializa viene atribuido al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción".

Ahora bien, en el concreto caso sometido a nuestra consideración, y que debemos resolver, existen contornos y perfiles distintos que abocan a declarar, como así ha hecho la sentencia de instancia recurrida, la competencia de la jurisdicción social para conocer, cuales son que no se discute aquí que el trabajador, a la data del último contrato ofertado, el 31-1-2005, formaba parte ya y estaba incluido en la correspondiente bolsa de trabajo; que no se discute la preferencia en ella con ningún otro trabajador; y que incluso existe un precontrato laboral que fue aceptado por el actor. Pues bien, si esto es así, si es pacífica la inclusión del trabajador en la bolsa de trabajo, de la que formaba parte ya con anterioridad al último contrato ofertado, como lo demuestran los contratos temporales suscritos con carácter precedente para la categoría de auxiliar de obras y servicios en los periodos 2-4-2004 al 25-4-2004, 24-6-2004 al 27-10-2004, y del 20-12-2004 al 10-1-2005, es evidente no estamos ante una contratación externa o de nuevo ingreso que hiciera competente al orden jurisdiccional contencioso administrativo, sino ante una actuación de la Administración como empresario posterior con quien ya tenía la condición de trabajador, y por eso el orden jurisdiccional competente es el social.

Consecuentemente, el primer motivo del recurso se desestima.

Resta examinar si se ha incumplido el art. 15 de la Ley 31/1995 , y 64 del Convenio de la Comunidad de Madrid .

Conforme es de ver en el art. 15 de la Ley 31/95 , el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención con arreglo a una serie de principios generales, como son :Evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, combatir los riesgos en su origen, adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud; debe tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. Adoptará las medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. Y el empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

Por otra parte, y según se infiere del art. 25 de la Ley 31/95 , los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

En línea con los preceptos anteriormente expresados el art. 64 del Convenio de la Comunidad de Madrid previene la práctica de los correspondientes reconocimientos médicos. Pero de los documentos obrantes en autos, y que han sido tenidos en cuenta en la sentencia de instancia, se advierte que no ha quedado debidamente justificado el no apto del actor para ser contratado el 31-1- 2005, pues los propios servicios médicos, unos días antes, el 29-12-2004, le dieron de alta en el proceso de incapacidad temporal por mejoría que le permitía trabajar; no constan los frecuentes ingresos hospitalarios en que se basa la comunicación de la demandada, el grado de minusvalía que presenta el actor es del 0%, no ha sido reconocido afecto de incapacidad permanente en ninguno de los grados pertinentes, en definitiva, nada avala objetivamente la falta de aptitud física que le impidiera trabajar a fecha 31-1-2005 como auxiliar de obras y servicios, y por todo ello, ha de fracasar también el segundo de los motivos instrumentados, con la consecuencia de confirmarse la sentencia y desestimarse el recurso.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 8 de los de MADRID de fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2005, en sus autos 482/05 , seguidos a instancia de D. Luis Miguel contra dicha parte recurrente, en reclamación de DERECHOS, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.