Sentencia Social Nº 212/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 22/2007 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000022/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00212/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019398, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 22/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Matías

Recurrido/s: MUTUALIDAD DE LA MINERIA DEL CARBON, TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 555/2006

C.A.

Sentencia número: 212/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintitrés de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 22/2007, formalizado por el Procurador Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de Matías , contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID, en sus autos número 555/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a la MUTUALIDAD DE LA MINERIA DEL CARBON, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1°.- El beneficiario nació el 12 de Mayo de 1963.

2°.- Tiene como Profesión actual la de Empleado de Fincas Urbanas. Se halla afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde 1 de Febrero de 1990.

3°.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 11 de Septiembre de 1989 fue declarado afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total derivada de Enfermedad común para su profesión habitual de Minero de Interior y con aplicación de las normas del Régimen Especial de la Minería del Carbón, con derecho a una pensión vitalicia del 55s de una base reguladora mensual de 628,80 euros.

4°.- La referida resolución se adoptó en virtud del siguiente cuadro de secuelas y consiguientes limitaciones funcionales: Espondilolisis de L4. Mínima espondilolistesis. Necrosis aséptica de ambas caderas femorales

5°.- Por Resolución de 23 de Marzo de 2006 de la Dirección Provincial del INSS y en procedimiento instado por el beneficiario se acuerda mantener la declaración de Incapacidad Permanente total por considerar que e1 estado del beneficiario no ha experimentado agravación. Dicha resolución se adopta previo Dictamen Propuesta del EVI de la misma fecha en que se determina el siguiente cuadro de lesiones: prótesis total de caderas bilateral por necrosis avascular. Discopatía lumbar. Antecedente de safenectomía izquierda. Dislipemia.

6°.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 8 de Mayo de 2006 que le ha sido desestimada por resolución de 26 de Mayo de 2005.

7°.- La base reguladora mensual de las prestaciones postuladas asciende a 981,28 euros en consideración a las cotizaciones efectuadas en el periodo comprendido entre Agosto de 2000 y Febrero de 2006."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10 de enero de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de marzo de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos del recurso se ampara en el art. 137.5 de la LGSS en relación con el 11.1.C) y 12.3 de la OM de 15 de abril de 1.969 y, subsidiariamente, por vulneración del art 137.4 de la LGSS en relación con los arts 11.1.B) y 12.2 de la referida O. de 1969 , subrayando que las lesiones que se relacionan en el hecho quinto del incombatido relato de la sentencia de instancia, a saber, la prótesis total de caderas bilateral por necrosis avascular, a la que se añaden la discopatía lumbar, la dislipemia y los antecedentes de safenectomía izquierda, le impiden el desarrollo de cualquier actividad laboral, citando al efecto el informe de la especialista en valoración del daño corporal e incapacidades laborales que forma parte de su prueba.

Dicha pericial ha sido evaluada por el Juzgador de instancia con la libertad de criterio que le otorga el art 348 de la LEC , pudiendo por ello aceptar el dictamen médico oficial, por lo que la Sala, ante la ausencia de mayores y más determinantes pruebas al respecto, se ve imposibilitada de concluir del modo pretendido, sobre todo cuando ya en 1989 al declarársele al actor la IPT para su entonces profesión de minero, le fue apreciada la necrosis aséptica de ambas caderas femorales, según el tercero de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, no bastando con que la prótesis implantada y ya mencionada sea total para entender, en principio y tal y como señala el tercer fundamento de derecho de la resolución de instancia, que ello, incluso unido a las otras dolencias referidas, impida realizar cualquier trabajo por sedentario que sea.

En cuanto a la pretensión subsidiaria y aunque se pueda convenir en que el cuadro patológico descrito impide al demandante realizar su actual actividad de empleado de finca urbana, a la luz de lo preceptuado en el art 137.4 de la LGSS en su redacción anterior a la vigente, que tiene valor orientativo, ha de subrayarse, no obstante, que ello carecería de efectos prácticos por cuanto correctamente razona la sentencia impugnada, toda vez que ese reconocimiento sólo otorgaría, en este caso, como se verá, el derecho del actor a optar entre la prestación correspondiente y la que ya disfruta por ese mismo grado de invalidez como antiguo minero, siendo ésta, en función de la naturaleza de dicha ocupación, más importante económicamente.

En consecuencia, aunque sea en pura teoría, es posible atender tal IPT para la actual actividad, lo que sucede es que, en primer lugar y como se acaba de decir, ello únicamente confiere al actor ese derecho de opción conforme al art 122 de la LGSS que no le puede ser negado "a priori" pero que a nada práctico conduce, porque, aunque, en efecto, las dolencias en cuestión también son incapacitantes en ese grado para el trabajo de empleado de finca urbana, cabe convenir en que, como dice la sentencia de instancia, "la única petición que entrañaría beneficio para el actor sería precisamente la estimación del grado de absoluta" porque "la pensión de IPT que tiene reconocida por el Régimen minero, es por un importe superior a la que le correspondería por el Régimen General, de manera que el reconocimiento de una situación invalidante para su actual profesión de empleado de finca urbana, no iría acompañada de prestaciones", y aunque a la luz de la STS de 18-12-02 no quepa entender del todo correcto que se diga (en la de instancia) que "ello impide, de acuerdo con reiterada doctrina y tanto a la entidad gestora como a los Tribunales de Justicia, declarar la situación incapacitante......", lo cierto es que el reconocimiento de la IPT postulada con carácter subsidiario en el motivo, no tiene, por lo antedicho, más que una mínima trascendencia práctica de posibilitar la opción referida, desde el momento, en fin, en que no cabe, como acto seguido se razona, compatibilizar dos pensiones por IPT.

Pero es que, en segundo lugar, hay que tener en cuenta que lo que el suplico del recurso revela, es que no se pretende dicha declaración para poder después optar sino para que concurran dos pensiones por IPT y se abonen ambas, ya que se reclama una prestación mensual del 55% de una base reguladora de 981,28 € que es la recogida en el hecho séptimo del incombatido relato de la sentencia recurrida, de manera que el actor, sin renunciar previamente a la que ya tiene, insta el reconocimiento de ésta otra, y ello no es susceptible de acogerse por lo ya ha razonado y por cuanto a continuación se expresa.

SEGUNDO- El segundo y último motivo, en fin, entiende infringido el art 122.1 de la LGSS con cita de la STS de 21-6-99 , lo que no es tampoco de recibo en función de lo que el propio TS ha matizado con posterioridad a dicha sentencia en la ya mencionada de 18-12-02 , donde, tras señalar en su cuarto fundamento jurídico que "hay que resaltar que la sentencia recurrida en un primer pronunciamiento reconoció al actor la nueva pensión de IPT en los términos que figuran en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, lo cual hay que entender que es jurídicamente correcto, ya que así se permite que el actor ejercite el derecho de opción que le atribuye el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social", concluye en el siguiente y quinto que "la regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución; todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda corresponder al beneficiario a optar por la pensión que entienda que le es más beneficiosa", y que "en cuanto a la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1999 que invocó la sentencia recurrida en apoyo de su tesis, hay que resaltar que la misma se refiere a un supuesto distinto: compatibilidad, no de dos pensiones, sino de una pensión de incapacidad permanente total y una indemnización a tanto alzado por declaración previa de incapacidad permanente parcial".

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid, de fecha dos de octubre de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUALIDAD DE LA MINERÍA DEL CARBÓN, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-22-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.