Sentencia Social Nº 212/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 153/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00212/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0301956

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000153 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 966 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº3 de BADAJOZ

Recurrente/s: Clemente

Abogado/a: JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO

Procurador/a: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: ,

Graduado/a Social: ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Nueve de Mayo de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 212/11

En el RECURSO SUPLICACION 153/2011, formalizado por el SR. LETRADO D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, en nombre y representación de D. Clemente , contra la sentencia número 554 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 966/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , parte representada por el Sr. Letrado DE LOS SERCIVIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Clemente presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 554 /2010, de fecha dieciséis de Noviembre de dos mil diez .

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Don Clemente nació el 5/9/1972, de profesión camarero. SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial de Badajoz de fecha 14/4/2009 resuelve, previa informe del EVI denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada (f.24). Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 27/7/2009. (f. 58). TERCERO.- En fecha 27/10/2010 por EL Jefe del Servicio de Gestión e Ingreso de la Subdirección económico financiera del Instituto Social de las FFAA se certifica que el actor permaneció de alta como titular del ISFAS desde el 9/9/2002 hasta el 9/9/2002 (1.095 días), sin que conste cotización alguna en concepto de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social de las FFAA (f.99). CUARTO.- Se tiene por reproducido el informe de vida laboral expedido por la TGSS por constar en las actuaciones a los f. 17 y ss. QUINTO.- En fecha 18/2/2009 por el Director General de Personal del Ministerio de Defensa se certifica que Don Clemente prestó los siguientes servicios en la administración Militar: Periodo de servicio militar obligatorio desde el 4/5/1992 hasta el 4/2/1993 ( 9 meses) y periodo que excede de la duración legal del servicio militar obligatorio desde el 4/2/1993 hasta el 9/8/2002 ( 9 años , 6 meses y cinco días) (f. 85)."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Clemente frente al INSS Y TGSS debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por Clemente formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA DE LO SOCIAL en fecha 31-03-11.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes ,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Clemente con objeto de que se declare la nulidad de las actuaciones y se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En concreto, se alega que la Sentencia recurrida infringe el art. 97.2 de la LPL en relación al art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a la congruencia de las Sentencias, art. 24 de la CE en cuanto a la tutela judicial efectiva e indefensión producida a las partes y apartado 2 del art. 53 de la C.E., acerca de la tutela judicial ordinaria, la Juzgadora no resuelve sobre el fondo de la cuestión por entender que existen dos escollos que impiden pronunciarse sobre si el trabajador es tributario de una Incapacidad Permanente, cuando aquél cumple los requisitos para que se valore si es merecedor de un grado de invalidez permanente absoluta por cuanto para que se declare ésta no es necesario que el actor se halle en alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante.

La congruencia viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la Sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes, y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la Sentencia , de forma que el Juez no puede introducir en el proceso cuestiones diferentes a las planteadas por los litigantes, bajo la sanción de incurrir en el vicio de incongruencia por abuso , exceso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción , ni tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas en su momento por aquéllos, pues incurriría en la llamada incongruencia omisiva o por defecto; y en el presente caso no justifica el recurrente en qué exceso u omisión ha incurrido la Sentencia en relación a las pretensiones objeto de la contienda.

La Juzgadora de instancia no incurre en exceso u omisión alguno en la Sentencia impugnada por cuanto el recurrente solicitó en su demanda que se dictase Sentencia declarándolo afecto de una incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, y que se condene al INSS y la TGSS al pago de las prestaciones correspondientes en cuantía mensual del 100% de su actual base reguladora o subsidiariamente del 55% de la misma, alegando que padece un trastorno bipolar diagnosticado en 2008, que supone una patología psíquica grado 2-3 que le incapacitan para una actividad laboral normalizada por liviana y sedentaria que fuere, y la Juzgadora resuelve denegando la pretensión solicitada por el recurrente considerando que no está en alta en Régimen alguno o situación asimilada al alta y que no ha cotizado al menos un período de 5.475 días para poder causar una pensión de incapacidad permanente. Por tanto las alegaciones efectuadas por el recurrente deben ser desestimadas.

Tampoco el recurrente se ha visto privado de tutela judicial efectiva causándole indefensión por cuanto tal y como ha sostenido el Tribunal Constitucional en Sentencia 230/1992, de 14 de diciembre : "el derecho consagrado en el art. 24.2 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes , ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas", y en el presente caso la Juzgadora de instancia ha dado respuesta a todas las pretensiones solicitadas por el recurrente.

Igual desestimación deben correr las alegaciones relativas a la infracción de la tutela judicial por cauces preferentes y sumarios de los Derechos fundamentales por cuanto al actor no se le privó del libre acceso al órgano judicial competente y a los recursos correspondientes y el proceso se ha desarrollado con sujeción a la normativa procesal pertinente , sin que por el recurrente se haya alegado en ningún momento del procedimiento ni en el acto de juicio la inadecuación de procedimiento.

Y por lo expuesto, el primer motivo alegado debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por aplicación indebida del art. 138.2 y 3 de la LGSS y D.A. 8ª del mismo cuerpo legal e inaplicación de los artículos 134 y 137.5 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

En concreto, la actora alega que se halla afecta de una incapacidad permanente absoluta, no compartiendo el criterio de la Juzgadora - que desestima la demanda por entender que el actor no encontraba en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, ni había cotizado por un período de 5.475 días exigible para causar Derecho a la pensión por incapacidad permanente- por dos motivos. En primer lugar, porque consta en la fundamentación jurídica de la Sentencia con valor de hecho probado que el actor ha obtenido una Resolución estimatoria de aplazamiento de la deuda que mantiene con la seguridad social , y la Juzgadora en su Sentencia dispensa del cumplimiento de ese requisito por estar acreditado el aplazamiento, y porque de conformidad con el art. 138 de la LGSS los interesados podrán causar las pensiones de incapacidad permanente absoluta aunque en el momento del hecho causante no se encuentren en alta o situación asimilada al alta. Y en segundo lugar, porque de conformidad con lo que establece el art. 138 de la LGSS en su apartado segundo, el período mínimo de cotización sería si el causante hubiera cumplido los 26 años, un cuarto de tiempo transcurrido entre la fecha en que hubiera cumplido los 20 años y el día en que se hubiera producido el hecho causante , con un mínimo en todo caso de 5 años , siendo exigibles al actor - de conformidad con los cálculos que efectúa- 1.825 días cotizados- y no los 5.475 días que exige la Juzgadora a quo.

Pues bien, como se desprende de las actuaciones (informe de la vida laboral obrante en los folios 17 a 22, al que se remite la Juzgadora de instancia en el cuarto hecho probado de su Sentencia) el actor , nacido el 5 de septiembre de 1972, estuvo de alta en el "régimen general y/o régimen especial minería del carbón" desde el 14/01/91 (causando baja el 14/01/91) y el 04/02/91 (causando baja el 09/02/91) - teniendo acreditados 7 días- y en el "Régimen Especial de Autónomos" desde el 1/08/98 ( causando baja el 30/06/06) - teniendo acreditados 2.891 días-; inicia el 18 de marzo de 2009 expediente de invalidez en solicitud de prestación de incapacidad permanente (folios 28 a 31 de las actuaciones) haciendo constar en su solicitud que en el año anterior al de la baja había desempeñado trabajo como " autónomo" - lo que resulta conforme con el informe de vida laboral.

Habiendo acreditado cotizaciones en 2 regímenes distintos, le es de aplicación lo dispuesto en el 4 del Real decreto 691/1991, del que resulta que al haber efectuado las últimas cotizaciones al Régimen Especial de Autónomos, la pensión le debería ser reconocida por la Entidad Gestora de éste régimen si cumpliese las condiciones exigidas para causar Derecho a pensión en él conforme a la normativa de aplicación - el Decreto 2530/1970 , de 20 de agosto- computando todos los periodos de cotización - de los 2 regímenes-, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, para determinar si tiene Derecho a pensión, así como para determinar, en su caso , el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma; y si no cumpliese las condiciones exigidas para causar Derecho a pensión en éste, resolverá el otro régimen conforme a la normativa aplicable y aplicando la totalización de cotizaciones acreditadas en los 2 regímenes.

La recurrente alega que en primer lugar no es necesario estar de alta o situación asimilada al alta para causar Derecho a una incapacidad permanente absoluta, y que la Juzgadora de instancia dispensa del requisito al haberse acreditado que el INSS ha concedido al actor un aplazamiento para ingresar las cuotas de la seguridad Social y ello, pese a consignarse en los fundamentos de Derecho, tiene valor de hecho probado.

Es cierto que la Juzgadora de instancia en el fundamento de Derecho segundo establece que "la Entidad Gestora deniega la prestación solicitada por tres motivos: no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la seguridad Social en la fecha del hecho causante. Sin embargo, de la documental aportada resulta que el actor ha obtenido una resolución estimatoria de aplazamiento de la deuda que mantiene con la seguridad social, por lo que procede la desestimación del motivo alegado en la Resolución administrativa impugnada", pero la inclusión de este párrafo no puede llevar al recurrente a entender que lo que hace es dispensarle del requisito de alta o situación asimilada al alta , por cuanto el párrafo se inserta cuando se explicitan las causas por las que la Entidad Gestora deniega al actor las prestaciones solicitadas, pero más adelante al analizar la Juzgadora las pruebas practicadas, concluye que no resulta factible estimar la demanda por cuanto el actor no se encuentra de alta en Régimen alguno ni en situación asimilada al alta.

La Ley General de la Seguridad Social dispone en su art. 138.3, aplicable también al RETA, a tenor de la Disposición Adicional octava , que la pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivada de contingencias comunes podrá causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta - supuesto en el que se encontraría el causante- si bien añade el párrafo segundo que "En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso , de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b de este artículo".

De ello se desprende que no puedan ser estimadas las alegaciones invocadas por el recurrente respecto a que para causar Derecho a la incapacidad permanente absoluta solicitada sólo debería acreditar 1.825 días cotizados- y no los 5.475 días que exige la Juzgadora a quo- por cuanto al resultar acreditado que el actor no estaba en alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante, debería reunir un período de cotización de 15 años - esto es, 5.475 días-, según el art. 138.3 LGSS, requisito que no acredita el recurrente en el presente caso, lo que conllevaría también a la desestimación de su solicitud de reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta.

Y tampoco en tal sentido se estimaría infringido el art. 138.3 de la LGSS por cuanto tal y como se ha expuesto, el recurrente no reúne - ni siquiera si se realizaran los cálculos teniendo estimando sus argumentaciones- el período de cotización exigible para causar Derecho a la prestación, y así lo determina la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada , no siendo suficiente la "no necesidad de estar en alta o situación asimilada al alta" para causar Derecho a la prestación solicitada.

Y finalmente, alega el recurrente que se le debería reconocer afecto a una IPA para toda profesión u oficio con base a la documental médica incorporada en el procedimiento; alegaciones que deben ser desestimadas por cuanto tal y como se ha examinado el actor no reúne los requisitos exigibles por la normativa para que se le reconozca una prestación de incapacidad permanente absoluta, por lo que no cabe entrar a analizar si está o no incapacitado, pues no cabe reconocer la incapacidad sin Derecho a prestaciones ( S.S.T.S. de 8 de junio de 1999 y 24 de febrero y 21 de septiembre de 2005, entre otras muchas).

Por todo ello, la Sentencia de instancia debe ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Clemente contra la Sentencia dictada el 16 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social núm. 3 de Badajoz y su provincia, en autos seguidos a instancia deL recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir , en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 015311, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274 , en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso , el Ministerio Fiscal, el estado , las Comunidades Autónomas , las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal , y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales , para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.