Sentencia Social Nº 212/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000212/2016

En Santander, a 01 de marzo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BOLETUS NETWORK S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Íñigo siendo demandado BOLETUS NETWORK S.L.U. sobre Cantidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de julio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-El demandante viene prestando sus servicios para la demandada desde el 19-5-14 con categoría de representante de comercio y salario bruto mensual de 650 euros.

Esta relación finalizó el 31-1-2015. (el 1-8-14, las partes suscribieron un contrato de trabajo de relación laboral especial de representante de comercio con el contenido íntegro visto en autos).

2º.-El demandante se dedicaba a vender el producto de la empresa denominado aplicación Boletus con destino a los aparatos móviles. Para ello, visitaba diferentes comercios a diario (en torno a 7 al día), 40 horas semanales.

El demandante, además, era el encargado del resto de comerciales.

3º.-La demandada no ha abonado al demandante estas cantidades:

. enero 2015: 1.062,50 euros.

. comisión por altas en formación: 504 euros (tres altas).

. liquidación del 10 % del salario de los trabajadores comerciales: 198,33 euros.

. diferencias salariales de 13 días de mayo de 2014: 202,37 euros.

. diferencias salariales de junio a diciembre de 2014: 3.269 euros (467 euros cada mes).

Total: 5.236,20 euros.

4º.-A lo largo de 2014, el demandante consiguió llevar a buen término (incorporación de la aplicación por parte de comercios) al menos tres operaciones.

5º.-La demandada cotizó por el actor de acuerdo con una jornada del 56 %.

6º.-El 20-4-15 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Íñigo contra BOLETUS NETWORK S.L.U., condeno a la demandada a pagar al demandante la cantidad de 5.236,20 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada, en reclamación de cantidades por: salarios de enero de 2015, comisión por altas en formación (3 a razón de 168 € cada una), liquidación del 10% del salario a trabajadores comerciales, diferencias salariales de 13 días de mayo de 2014, y de junio a diciembre de 2014. Calificando la relación entre los litigantes, de especial de presentantes de comercio, ya que el demandante se ha dedicado a cumplimentar e intervenir en operaciones mercantiles por cuenta y a favor de la demandada, sin asumir riesgo y ventura en estas operaciones, a cambio de una retribución. Aunque desde el 19 de mayo al 31 de julio de 2014, no se haya suscrito contrato, formalmente, entre los litigantes. Valorando testifical e interrogatorio de partes, y que lejos de trabajar las horas que documenta la demandada en el doc. 7, desempeñó a tiempo completo en los días y horas que confirman los testigos, 40 horas semanales (más, se afirma por los testigos). Dado que el actor aclara en su declaración el contenido del citado doc. 7 de la empresa, como que al final del día rellenaba ante el ordenador, los cometidos y visitas del día, lo que explica la irregularidad de los horarios y tiempos que del mismo se deduce. Pero, que no es reflejo del tiempo trabajado efectivamente, lo que deduce también de testifical, como que, al menos, tres comercios incluyeron en su operativa la aplicación móvil de la demandada comercializada por altas de formación. Y, la liquidación del 10% del salario de los trabajadores comerciales, que es admitida por la propia empresa.

Desestimando la pretensión del trabajador de devolución de alta de noviembre de 2014, porque no acredita el actor que tuviera lugar este descuento; así como, la liquidación por falta de preaviso, puesto que no se devenga al ser el contrato extinguido, inferior a un año de duración.

Reconociendo las diferencias salariales por haber trabajado la jornada completa de 40 horas semanales y no al 56% cotizado y computado por la empresa, en el periodo reclamado. De lo que deduce un total debido de 5.236,20 que desglosa en el hecho probado tercero.

Recurre esta decisión en suplicación, la representación letrada de la empresa demandada, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugnando el relato fáctico en tres apartados.

1.- En el primero de ellos, impugna el ordinal fáctico segundo, sobre el contenido de los servicios prestados por el actor, con apoyo documental en los aportados por esta parte procesal contenidos en los folios 50 a 56 y también aportado por la parte actora (f. 33 a 39), consistente en el contrato de trabajo de carácter especial suscrito por los litigantes, de fecha 1 de agosto de 2014. Con relación a la normativa reguladora de esta modalidad especial de contratación contendía en el RD 1438/1985, junto a la obrante a los folios 90 a 118, elaborada por el propio actor. De la que deduce que durante días o semanas no realizaba seguimiento ni captación de clientes, con jornadas que no superan las dos horas de trabajo efectivo.... Pactándose en el contrato suscrito, la mayor parte del salario variable, sin horario ni jornada fija, la suficiente y según su arbitrio para el trabajo contratado.... Proponiendo la redacción del primer párrafo del ordinal atacado, del tenor literal siguiente:

'El demandante se dedicaba a vender el producto de la empresa denominado aplicación Boletus con destino a los aparatos móviles sin sujeción a horario ni jornada de trabajo determinado, siendo éste el libremente establecido por el demandante'.

Respecto de la implícita denuncia de incongruencia omisiva (que debería ser planteada por el apartado a) del art. 193 de la LRJS , instando la nulidad de la recurrida para su pronunciamiento al efecto), por no detallar los hechos debidamente obtenidos de la extensa prueba propuesta por la parte demandada, como apoyo de su oposición a la demanda.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en las Sentencias de fecha 29 de junio de 1998 (núm. 136/98 ), 10 de junio de 1996 (núm. 98/1996 ), 19-11-1992, num. 200/1992 y las que en ellas se citan, que: '...el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una substancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal'.

Siendo compatible la congruencia, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico, sin que esté obligado a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes.

Esta doctrina distingue, dos tipos de incongruencia : a) la omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de las alegaciones concretas no sustanciales; y, b) la denominada incongruencia 'extra petitum' que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción.

Lo imputado en el recurso ahora planteado, con fundamento en los antecedentes fácticos, la alusión en la fundamentación jurídica de la sentencia y el relato sobre el que se sustenta la pretensión contenida en demanda reproducida en el juicio oral frente a lo que se opuso la entidad demandada recurrente, es que no se da respuesta a parte de la alegación de la demandada, sobre las causas obstativas de la reclamación de cantidad, sobre una jornada habitual diferente a la pretendida (inexistente, la suficiente para el trabajo contratado), o mejor dicho, que realmente lo pactado fue un salario garantizado fijo mensual bajo, porque el grueso de la retribución con horario y jornada libres del actor, sin control alguno por la empresa, era las retribuciones variables, aportado la extensa prueba documental a ello determinada. Justificativos, igualmente, de su desestimación, a lo que pretendidamente la recurrida no da respuesta alguna.

Ello, es tanto una falta de pronunciamiento sobre circunstancias que opone la demandada para rechazar o aminorar los efectos de lo propuesto por el actor; como su omisiva valoración respecto de la prueba por ella planteada.

Pero, la estimación de la demanda en los términos en que lo ha sido y a los que brevemente se hace alusión al comienzo de esta resolución, implica, que considera justificados todos los requisitos fácticos básicos de la demanda, precisos al efecto. Por testifical y declaración de partes, que son medios admisibles en el proceso laboral por el actor, para justificar lo que pretende, que la jornada realizada era completa, y que la retribución fijada en el contrato, fija, lo es para una jornada de 56%. Pactándose, en realidad otra a tiempo completo que se abonaba, parcialmente como anticipos. Junto con otros pactos retributivos al margen de los formalmente establecidos en el contrato (10% de comerciales, complemento por formación). Por testifical y valoración de la misma documental que funda el recurso (contrato, anticipos, nóminas).

Por lo que, ni escuetas remisiones de la recurrida, como las contenidas en el ordinal fáctico atacado, en los que básicamente se declara la jornada y contenido del servicios prestado por el actor para la demandada, que fundan su reconocimiento, o las valoraciones del conjunto probatorio de ambos litigantes al efecto, de conformidad con lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS , que aclara en la fundamentación jurídica. Relato y explicaciones que ni es insuficiente al recurso, ni omisiva de dato o valoración alguna de lo planteado y actuado en el juicio oral, sino desestimatoria de la totalidad de la oposición de la demandada (salvo concretas cuestiones también destacadas al comienzo de esta resolución).

Por lo que no constando indefensión a la parte recurrente, ni se alteró la controversia transformando u omitiendo lo que era una petición de parte, sino desestimando su oposición. No procede nulidad alguna de la recurrida, que por lo demás, no insta en legal forma la recurrente.

Habiéndose debatido, es cierto, tanto la cuestión de la jornada del actor, en demanda y en el juicio oral, que la demandada niega, a lo que expresamente da respuesta, sobre porque estima probado lo pretendido en demanda (dificultad probatoria del empleado que no de la empresa, declaraciones testificales propuesta por el actor, aclaraciones de éste sobre documental aportada por la empresa, declaraciones de la propia empresa, anticipos, reconocimientos parciales...).

Ya que, en la citada doctrina, la incongruencia omisiva, no es coincidente con la desestimación de las pretensiones del beneficiario, que también puede estimarse satisfecha, la contestación a todas ellas, con una respuesta global, como la deducida de la integra recurrida, en que basta el relato y explicaciones a su dictado, detalladas.

Lo que permite su reproducción en el recurso, por lo que no es identificable a indefensión, siempre necesaria, para admitir la nulidad de actuaciones, pues la empresa recurrente ha podido alegar y probar cuanto estimó oportuno, a tales efectos. Lo que queda acreditado en la litis, en que no se rechaza la práctica de ninguna prueba por la recurrente en la instancia.

El Juzgador de instancia, no comparte el criterio de la parte demandada sobre el valor probatorio de un determinado medio (documental por ella aportada del mero contrato, listado en copias de visitas en días y horas del actor que luego explica...), lo que en nada afecta a la prohibición de indefensión ni al restante contenido del art. 24.1 CE . Precepto que no impone la obligación del órgano judicial de acoger las tesis de la parte en la decisión del asunto por lo que respecta, entre otros extremos, a la valoración de la prueba, también aportada por el actor (testifical) frente a la que se opone la propuesta por la demandada. Dando mayor preponderancia a aquella.

De lo que concluye, la realización de la jornada ordinaria (habitualmente de 40 horas semanales y no del 56% de la jornada correlativa al salario fijo pactado y cotizaciones), de la que pende lo cuestionado en el recurso. Frente a lo que, la parte recurrente no cita documental fehaciente que evidencie lo que pretende, y ello sería necesario en el extraordinario recurso formulado.

Pues, incluso del contrato, que no es determinante ni fehaciente frente a la imparcial valoración del conjunto de lo actuado por el magistrado de instancia. La parte recurrente destaca partes de la prueba (contrato, sus propias liquidaciones), pero constan otras como el mismo contrato en su punto 2 de dedicación plena del actor que única y exclusivamente trabaja para la demanda no pudiendo realizar actividades profesionales por cuenta propia ni ajena. Pactado en el 3 que deberá trabajar los días y horas necesarias para conseguir las altas establecidas, no sujeto a horario. Una parte fija salarial y otra variable.

Lo que no implica, necesariamente que su jornada no fuese a jornada completa y la pactara para su cotización reducida (del 56%). Constando formalmente una retribución fija inferior al SMI, y otra variable que según las mismas argumentaciones de la empresa no devengaba ningún mes, por los resultados obtenidos, y sin embargo se abonaban cantidades a modo de anticipos por variables. Que solo al final de la relación laboral pretende compensar.

Constituyendo ya una conjetura de parte, de todo ello, que no trasciende al extraordinario recurso formulado, sobre la valoración imparcial del magistrado de instancia, del mismo activo probatorio (que solo se pactó lo constatado en el contrato suscrito). Frente a lo concluido del mismo y resto (declaraciones de partes, abonos efectos por la empresa de otras cantidades, meses sin contrato...). Con el fijo y variables así como contenido mínimo dispuesto, pero referido a una parte de la jornada completa, que el trabajador prestó en su integridad.

En definitiva, la parte recurrente pretende omitir una parte de la valoración de la instancia (por testifical y declaración de partes), lo que no es posible, por no citar documento fehaciente o prueba pericial que lo avale. No imponiendo, pero tampoco impidiendo la normativa que cita, la fijación de una jornada completa, en el desempeño normal del servicio contratado, del que una parte será retribución fija y otra variable, por las ventas seguimientos o servicios gestionados.

Debiendo contener el relato fáctico, únicamente las circunstancias precisas para la resolución de la litis, como la jornada trabajada. No es posible la sustitución de lo propuesto. Y, el relato subsistente en suficiente a su confirmación.

No siendo fundamento de la revisión fáctica (ni jurídica) pretendida la vulneración del art. 217 de la LEC ( STSJ Cantabria Sala social de fecha 14 de julio de 2000, rec. 683/2000 ), de la carga de la prueba, que si precisa la acreditación de quien pretende los hechos de los que parte la reclamación contenida en demanda, aquí lo ha sido. Y, en el extraordinario recurso de suplicación interpuesto, la valoración del conjunto de actividad probatoria reside en exclusiva en la instancia, de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS , precisando la parte recurrente, además, para su alteración documento fehaciente o prueba pericial que evidencie sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del Juzgador en el relato impugnado, de conformidad con el art. 193.b ) y 196.3 de la citada LRJS .

Y, si al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal (que en modo alguno se puede invertir a favor de la empresa), el mismo precepto permite, en su número 7º, que si consta la realización del trabajo en determinadas circunstancias a que se anuda una determinada retribución, pero no el número exacto de horas que integran la reclamación, que se estime la pretensión del trabajador en su integridad. Precisamente, por la dificultad probatoria en tal caso de la concreción exacta de las realizadas, que es lo concluido en la instancia.

Siendo lo pretendido por la recurrente, una nueva y parcial valoración de lo actuado en la instancia, que no puede valorar el resultado de la prueba testifical. Por los indicios probatorios aportados por el actor, acreditativos de la realización del trabajo en las circunstancias que expone en su demanda. No siendo exigible, como se ha expuesto, en dicho trámite otra más detallada o precisa. Como sí en el extraordinario recurso formulado, que necesariamente debe fundarse en documento fehaciente.

En materia de jornada extraordinaria, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo la prueba detallada de la realizada al empleado que pretende su retribución, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS/IV de 10 de mayo de 1990 -EDJ 1990/4951 -, y 22 de diciembre de 1992 -rec. 40/1992 -, entre otras). De suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

En este litigio, el Juzgador de instancia, ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en las actuaciones, llega a la conclusión de que se ha producido esa prueba de la jornada completa en la forma pretendida, durante todo el periodo reclamado, así como que el salario pactado fijo era con relación a una parcial. Tratándose, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

Por todo ello, se concluye la falta de éxito de la revisión fáctica propuesta en el recurso que lleva necesariamente a la desestimación del motivo por infracción de normas, sobre jornada realizada, a que a continuación se alude. Destacando que el contrato que cita la recurrente, se suscribe meses después de iniciada la relación laboral; y, los estadillos y listados son reconocidos, pero con el matiz de no incluir su verdadero trabajo efectivo y total para la demandada, por confesión del actor.

2.- Con igual apoyo procesal, impugna el hecho probado quinto de la recurrida, fundado documentalmente en la ausencia de prueba de que la cotización corresponda a una jornada del 56%. Siento el propio representante el obligado a liquidar las cuotas (f. 59 y 65) de las actuaciones.

Es decir, solicita la eliminación del citado hecho, destacando el salario pactado fijo y otro por comisiones, libre horario y jornada, para su consecución. Y, la relación laboral especial pactada, de nuevo. Pero, otra vez, resaltar que en el extraordinario recurso formulado, el contrato no determina, necesariamente, las conclusiones fácticas que del mismo obtiene la recurrente. Recordar que se suscribe cuando el actor llevaba meses trabajando, sin contrato. Y, que nada impide que en la recurrida, por valoración de testifical y declaración de parte, concluya, que lo realmente documentado, es una jornada de 56% de la completa que es la ejecutada, con relación al salario que se preveía por fijo, y no la totalidad de las 40 horas trabajadas.

Pues, no puede esta Sala, al tratarse de un recurso de carácter extraordinario, proceder a sustituir aquellos datos a partir de una nueva valoración del material probatorio obrante en las actuaciones, por la pretendida vía de una censura general sobre tal apreciación realizada por la instancia. Lo que nos lleva a mantener inalterado la jornada realiza por el actor, que da por probada la resolución de instancia, ante la falta de cita de documento fehaciente o pericia, que evidencien, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error del Juzgador en el relato impugnado.

Y, además, en este orden, la misma documental y resto de prueba valorada, del contrato de trabajo, pero también dicha testifical y declaración de partes, que no admite tacha en el proceso laboral ( art. 92.2 de la LRJS ), y sus declaraciones son solo evaluables en la instancia ( art. 74 de la LRJS ), sin acceso al extraordinario recurso formulado. Que ha sido valorados por el magistrado de instancia, en sentido contrario a los intereses de la demandada, afirmando que la jornada es la pretendida por el actor y el salario fijo el correspondiente a lo pactado pero del 56%, respecto de lo que libertad de horario, nada excluye su cumplimiento efectivo (40 horas semanales).

Igualmente determina la desestimación de esta pretensión revisora.

3.- Por último, la parte recurrente propone la adición de un nuevo hecho probado, con alusión a la estipulación 5.3 del contrato y resto de documental sobre facturación mensual, para generar retribución variable del actor, que el actor no ha generado para percibir la pactada. No pactándose comisión por cada alta o seguimiento logrado por el trabajador, por lo que cada alta contabilizada o reclamada por el actor consignada en el hecho cuarto sería irrelevante, considerando que el demandante no prueba, ni las concretas o individualizadas altas cuyas comisiones se reclaman, la acreditación de sueldos brutos percibidos por sus comerciales sobre los que se aplica una comisión del 10%, ni que meses y sobre que establecimientos tuvieron lugar aquellas presuntas altas, reglas de determinación de cuantía para determinar las cantidades reclamadas.... Lo que considera le priva de su derecho a la defensa. Habiendo sido retribuido el actor, en exceso de lo pactado, pues no ha generado derecho a variable en ninguno de los meses trabajados y cobra anticipos. Instando la redacción siguiente:

'El comercial percibirá un sueldo variable cuando su facturación mensual supere 1.500 euros netos. Dicho variable será del 40% sobre el exceso por encima de los 1.500 euros de facturación'.

En este orden, en parte de la cantidad reconocida (liquidación del 10% del salario a trabajadores comerciales), la empresa demandada reconoce su adeudo por ser el actor Jefe de equipo o coordinador de comerciales, en el juicio oral. Y esta es la causa de su estimación. Aunque en conclusiones pretenda su deducción de las cantidades abonadas, incluidas 'anticipos' que denomina la empresa, pero en la recurrida se considera (por testifical) que se retribuye parte del salario debido a trabajo a jornada completa, constando en el contrato la parte fija del 56% de la referida jornada, trabajada efectivamente. Por lo que ninguna relevancia tiene a este concepto, la pretendida previsión fáctica.

Y, en cuanto, a la cantidad reconocida por tres altas a razón de 168 € cada una por formación a clientes captados para la demandada, por el actor. Se trata igualmente, como la anterior, de una comisión que el Juzgador de la instancia, considera probado pactada, al margen o por encima de lo documentado en contrato. Respecto de lo que no cita la parte recurrente documento fehaciente que evidencie su error, pues, no lo constituye la mera consignación del contrato suscrito.

Lo que ninguna indefensión le provoca pues, la parte recurrente conoce la argumentación de la instancia sobre estas cantidades así como el resultado probatorio en que se funda, y le permite su adecuada defensa en la instancia (que no es equivalente, como antes se expuso, a que tenga que asumir sus motivos de oposición a la demanda). Formulando cuantas impugnaciones fácticas y jurídicas ha estimado también convenientes en suplicación para su impugnación.

SEGUNDO.-Con amparo en lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna la sentencia recurrida, denunciando infracción del apartado 1º del artículo 4 del RD 1438/1985 , donde se regula la libertad de horario y jornada de la relación especial suscrita entre los litigantes. La retribución del art. 8, fija y variable, en su caso. No siendo ajustado a la realidad que se pactase entre los litigantes su salario según una jornada fija, y concreta, pues omitiendo toda referencia a su carácter especial, denuncian vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba practicada en la instancia, por arbitraria e irrazonable, según doctrina de esta y otras salas de lo social que refiere. Sin que pueda desplazarse a la empresa la carga de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de horario y jornada, que es lo pactado en el contrato.

Con igual apoyo procesal, sobre la pretendida mala fe del actor, rechaza la jornada laboral pretendida y la retribución fija estimada en la recurrida, por no venir contemplada en el contrato, satisfaciendo en exceso las pactadas, y generadas por el demandante que no acredita ninguna variable. Con temeridad en su actuación, y enriquecimiento injusto del trabajador, frente a la demandada, como represalia por no prorrogar el contrato suscrito. Por lo que insta la condena, por temeridad, del demandante.

Reiterar la doctrina constitucional que afirma, la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios, como el de suplicación, a menos que el magistrado de instancia incurra en la valoración global de la prueba en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/1992, de 10 de febrero ).

Y, aquí, dado que existen otras pruebas (las citadas testificales y confesión), relativas a la justificación de lo postulado por el actor, sin documento que evidencie lo incierto de tal afirmación, se mantiene el relato atacado en su integridad, que no puede ser sustituido por el parcial e interesado de parte, que obtiene de la misma actividad probatoria.

Incluido, el resultado de prueba testifical, cuya revisión no es admisible en el extraordinario recurso formulado, salvo documento fehaciente o prueba pericial que evidencie de forma directa error del magistrado de instancia en el relato atacado (jornada habitual del actor, verdaderos pactos retributivos frente a lo documentado en el contrato), que no es invocada por la parte recurrente. Por lo que igualmente, resulta inadmisible esta pretensión.

Respecto de la regulación especial del contrato finalmente suscrito (estuvo meses trabajando en iguales circunstancias sin contrato), el mismo art. 4.1 del RD 1438/1985 , si la relación laboral especial, no implica en principio sujeción a jornada u horario concreto, el mismo precepto se encarga de prever, 'sin perjuicio de las previsiones contenidas en los pactos individuales y colectivos'. Y, si el contrato ciertamente aportado, nada clarifica al respecto. El juzgador de la instancia, ponderando las testificales y declaración de partes, llega al convencimiento de que la cantidad fija establecida, respondía a una jornada de 56%, y las variables retributivas previstas (con relación al fijo establecido, se abonaban regularmente anticipos pese a no generar variables en contrato...). Por lo que ante la falta de otras documentales fehacientes, no se aprecia irrazonable, ni arbitraria, la pretensión del trabajador, en dicho conjunto, pues se trata de conjeturas de la recurrente que no tienen acceso al recurso formulado. Y, el contrato a que tantas veces remite, no es un documento solemne de imposible interpretación en las circunstancias que se pactan y en las que luego se desarrolla ( art. 1281 y siguientes del CC ).

Ya que tampoco el contenido el art. 8 sobre retribución de la misma contratación especial, en que únicamente se contempla el abono de comisiones sobre operaciones en que hubiese intervenido y fuese aceptadas por el empresario en la forma pactada; o por una parte fija y otra por comisión, más incentivos y compensaciones, que se hubieran pactado en el contrato. Que también prevé que se pacte únicamente una cantidad fija. No impide dicha valoración sobre un pacto escrito, de lo verdaderamente acreditado por el demandante por testifical, sobre la garantía de un fijo mensual a jornada completa que, la empresa, quizá pensaba sería obtenida por variables. Pero que de hecho no fue así lo que no impidió abono de anticipos. Que la recurrida entiende como pacto de una retribución fija a tiempo completo, deducida de la fijada al 56% de la jornada por la que se cotizaba.

Ya antes, con ocasión de la revisión fáctica que pretende la parte recurrente se ha expuesto que, a través del recurso extraordinario de suplicación, no cabe realizar una nueva valoración de la prueba ni corregir el relato de hechos probados de la instancia, dado que el mismo Tribunal Constitucional ha sostenido que la efectividad del derecho reconocido en el art. 24.1 CE exige que las normas que contienen los requisitos procesales, sean aplicadas teniendo en cuenta el fin pretendido por la ley al establecerlos, lo cual conlleva la necesidad de evitar cualquier exceso formalista ( SSTC 17/85 , 57/85 entre otras muchas), pero no su omisión de acuerdo a su finalidad. Así, se ha afirmado que ningún requisito formal puede convertirse en un obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo ( SSTC 36/84 , 57/84 , 74/83 ), pues 'no son admisibles aquellos obstáculos que puedan estimarse excesivos, que sean producto de formalismo y que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia o que no aparezcan como justificados y proporcionados conforme a las finalidades para que se establecen' ( STC 3/83 ), pero, no es menos cierto que los órganos judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos en las leyes que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes, tanto de la recurrente como de la recurrida ( SSTC 185/87 , 157/89 , 133/91 y 64/92 ).

Por ello, 'el Tribunal 'ad quem' debe proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de un requisito procesal a la entidad real del defecto de manera proporcionada con su naturaleza, el grado de inobservancia y su trascendencia práctica, todo ello a la luz de las circunstancias concurrentes en el caso y en función de la finalidad última a la que sirve el requisito procesal' ( SSTC 36/86 , 105/89 ).

De acuerdo con esta doctrina, este motivo del recurso debe ser desestimado, en atención al relato fáctico de la instancia que se mantiene inalterado, pues, no existiendo la necesaria documental que ratifique los presupuestos fácticos de que parte el recurso (que el demandante solo ha pactado la retribución fija y variables del contrato, que se le ha retribuido en exceso, que no ha realizado jornadas completas el tiempo trabajado...).

Deduciendo el magistrado de instancia, por el contrario, que el actor ha realizado los trabajos normales u ordinarios y a los que corresponde el salario y comisiones reconocidas. De lo que se devenga el pago concluido. No cabe deducción alguna de las mismas.

Analizando específicamente la cantidad reconocida por el 10% de liquidación del salario de los trabajadores comerciales. La empresa reconoce su pacto, como aclara en el fundamento de derecho tercero, la recurrida. Al margen o por encima del contrato, al realizar funciones de jefe de equipo o coordinador de comerciales. Luego, tal conclusión, impide ahora, deducir otras cantidades abonadas, en la argumentación de la empresa como meros 'anticipos a cuenta de variables' que no se han producido, del contrato. Pero que en la recurrida es un dato más que apoya para su consideración de que se pacta expresamente un salario para el 56% de jornada y se abona, en parte, la jornada completa trabajada.

Y, respecto de los 168 €, por alta en formación como comisión por encima del variable pactado en contrato, que también se deduce de declaración de testigos, ninguna otra prueba precisa para su reconocimiento, en la recurrida sobre totales facturados..., al no depender de ello su devengo.

Conforme al citado artículo 217 de la LEC , con relación al artículo 26.2 del ET , corresponde al trabajador, la prueba del devengo de las cantidades que reclama al empresario, por encima del mínimo legal o pactado, con ocasión del servicio prestado y a la empresa la de su abono o los hechos obstativos del mismo ( STS DE 2-3-1992, rec. 177/1991 , RJ 1992,1608). Pero, no existe prueba tasada al efecto, en la instancia, siendo admisibles el conjunto de las desplegadas, viendo limitado su objeto el recurso de suplicación a los parámetros establecidos en los artículos 193.b ) y 196.3 citados de la LRJS , a la constancia de documento fehaciente o prueba pericial que acredite error evidente del juzgador.

Y, no constando tal documento o pericia, puesto que el art. 26.2 del ET , no impide llegar a la conclusión declara probada de su jornada habitual por testifical y valoración conjunta de la practicada, sino al contrario siendo esto lo habitual en el ámbito laboral, no puede alterarse la conclusión de la instancia. Frente a lo que meras conjeturas del recurrente o de la prueba testifical, no es oponible.

Por lo que se deja inalterada la realización de una jornada que implica la retribución calculada en la instancia. Como del resto de cantidades que igualmente, concluye debidas por haberse así comprometido a ello la empresa frente a su empleado, aunque no lo documente por contrato.

TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso, es suficiente a la falta de estimación de la condena por mala fe y temeridad que postula del empleado. A lo que se añade que no gozando del beneficio de justicia gratuita, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la condena en costas a la recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos de la recurrente, de los previstos en el artículo 204 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Boletus Network S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 16 de julio de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Íñigo contra la empresa recurrente, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 650 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La empresa demandada, deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la sala de este Tribunal Superior de Justicia al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 € en la cuanta núm. 3874/0000/66/0972/15, abierta en la entidad de crédito Banco de Santander, código de la entidad 0030, código de oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta abierta otro depósito con la cantidad total importe de la condena.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal. Dese a los depósitos constituidos el destino legal que corresponda.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.