Sentencia SOCIAL Nº 212/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00212/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2018 0000075
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000194 /2018
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000025 /2018
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L., Urbano
ABOGADO/A: JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN, PABLO RUBIO MEDRANO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L., Urbano , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN, PABLO RUBIO MEDRANO ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sen t. Nº 212-2018
Rec. 194/18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a ocho de Noviembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 194/18 interpuesto por D. Urbano , asistido del Abogado D. Pablo
Rubio Medrano y por INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L., asistida del Abogado D. Javier Barinaga
Martín, recursos contra la sentencia nº 197/18 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha veintinueve
de junio de dos mil dieciocho y siendo recurridas ambas partes y el MINISTERIO FISCAL, ha actuado como
PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Urbano se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, contra INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L. y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES LABORALES.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. D. Urbano presta servicios para la empresa INMUEBES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L., en el centro de trabajo situado en la Residencia San Agustín de Logroño, con una antigüedad reconocida de 28 de julio de 1.992, con la categoría profesional de Jefe de Mantenimiento, grupo B, y un salario mensual bruto de 2.157'42 euros mensuales; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO. El actor ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, miembro del Comité de empresa, hasta el 14 de marzo de 2.018, y, actualmente, es delegado sindical.



TERCERO. Con fecha de 26 de diciembre de 2.017 la Dirección de la empresa remite al trabajador comunicación escrita, obrante al folio 8 de las actuaciones, con el siguiente tenor literal: ' Muy Sr. Nuestro: Por la Dirección de esta Empresa se ha tomado la decisión de cesarle como Jefe de Mantenimiento, y ello como consecuencia de la pérdida de confianza en su persona para dicho cargo, y en el ámbito de poder de decisión y organización empresarial.

Sirva pues la presente para comunicarle la citada decisión de aplicación inmediata, significándole en todo caso que la misma no implicará incidencia alguna en su salario el cual seguirá siendo exactamente el mismo al que venía percibiendo hasta la fecha'.



CUARTO. Constan en las actuaciones, a los folios 85 y ss de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, los partes diarios de mantenimiento realizados por el trabajador a partir del mes de enero de 2.018, como oficial de mantenimiento. En tales partes se recogen labores como revisar sala de calderas y bombas, reparar secador, reparar carro de herramientas, reparar cerradura, cambiar lámpara fundida, etc.

El trabajador percibe el mismo salario como Oficial de mantenimiento que el que percibía como Jefe de mantenimiento.



QUINTO. Actualmente, las funciones relacionadas con la compra de material, que antes se realizaban por el actor se realizan desde la gerencia de la residencia.



SEXTO. Consta en las actuaciones, a los folios 28 y siguientes, la transcripción de una conversación mantenida entre el actor y el Gerente de la Residencia el día 13 de febrero de 2.018 acerca de la pérdida de confianza y de los motivos por los que la empresa ha procedido a cesarle como Jefe de mantenimiento, cuyo contenido se da por reproducido.

SÉPTIMO. Con fecha de 14 de marzo de 2.018 se celebraron elecciones sindicales en el centro de trabajo Residencia San Agustín de Logroño. En el censo laboral facilitado por la empresa a la Mesa electoral el día 19 de febrero de 2.018, el trabajador demandante, como oficial de mantenimiento, aparece en el Colegio de Especialistas y no Cualificados. En las anteriores elecciones sindicales celebradas en el centro de trabajo en el año 2.014, el actor, como Jefe de Mantenimiento, aparecía en el Colegio de Técnicos. En el acto de la votación, y dado que el trabajador no se encontraba en el censo correspondiente a la Mesa de Técnicos, sino en el de Especialistas, por la Mesa Electoral no se permitió al trabajador votar en la Mesa de Técnicos.

Por el trabajador y por el sindicato UGT se interpusieron sendas reclamaciones ante la Mesa.

OCTAVO. Con fecha de 13 de abril de 2.018 por parte del sindicato UGT se interpone una denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social contra la empresa INMUEBES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L., a los folios 79 y ss de las actuaciones, en la que se denuncia 'la persecución y el acoso que está sufriendo nuestro afiliado Urbano trabajador de la residencia San Agustín, el cual hasta el pasado día 14 de marzo de 2018 era representante de los trabajadores en el centro de trabajo y el día 15 de marzo fue nombrado Delegado Sindical'. En dicha denuncia se ponen de manifiesto los hechos ocurridos el día 27 de diciembre de 2.017 al cesarle en sus funciones como Jefe de Mantenimiento, así como los hechos ocurridos en las elecciones sindicales celebradas en febrero de 2.018.

NOVENO. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo para la actividad de Residencias Privadas de Personas Mayores de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008, 2009 y 2010. (BOR de 3 de noviembre de 2008).

FALLO : E stimando parcialmente la demanda formulada por D. Urbano frente a la empresa INMUEBES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L. y el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar nula la modificación de grupo profesional realizada por la empresa INMUEBES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L. respecto del actor, reconociendo el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo.

2. Condenar a la empresa INMUEBES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L. a estar y pasar por la anterior declaración, absolviendo a la empresa del resto de pretensiones ejercitadas en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Urbano y por INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L., habiendo impugnado ambos el recurso del contrario.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Urbano , que venía prestando servicios por cuenta de Inmuebles y Edificios de Cameros SL, con categoría profesional de jefe de mantenimiento, impugnó judicialmente la decisión empresarial de cesarle en el desempeño de tales cometidos asignándole los de oficial de mantenimiento, conservando su anterior salario, interesando su calificación como una modificación sustancial de condiciones de trabajo nula por lesiva del derecho fundamental a la libertad sindical acumulando a dicha acción la de tutela resarcitoria, o subsidiariamente injustificada por carecer de causa justificativa.

El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia estimatoria de la pretensión deducida de manera subsidiaria en la demanda.

En desacuerdo con la anterior resolución, ambas partes formalizan recurso de suplicación.

El recurso del trabajador se compone de un solo motivo de censura jurídica, canalizado a través del apartado c del Art. 193 LRJS, en el que denuncia la infracción de los Arts. 14, 24.1 y 28.1 CE, 1,1º, 2.1º.d, 12, 13 y 15 LOLS, 4.1º.b, 2.b), c) y g), 17.1º, 23, 39.1 y 2, 41 y 68 ET, así como 96.1 y 177 LRJS La suplicación empresarial se estructura en un motivo revisorio, encauzado a través del Art. 193.b LRJS, con objeto de ampliar el hecho probado primero, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, (aunque por simple error de transcripción se cita el apartado b), acusa la infracción de la doctrina judicial que cita en el escrito de formalización y del Art. 41 ET.



SEGUNDO.- Raz ones de método determinan que examinemos los recursos en orden inverso al de su interposición, comenzando pues por el formalizado por la empresa.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Com o consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) El nuevo párrafo que se pretende incluir en el hecho probado primero dice así: 'D. Urbano fue contratado en origen como Auxiliar de mantenimiento con un nivel de estudios de EGB' A pesar de que el documento en que la parte se apoya (contrato de trabajo) evidencia de manera fehaciente la contratación del actor en julio de 1992 con la categoría que se indica y la consignación en dicho documento contractual de que su nivel formativo era entonces el que se señala, vamos a rechazar esta adición fáctica, al carecer los datos que se quieren añadir de trascendencia decisoria, pues para dirimir el litigio resulta una circunstancia absolutamente neutra tanto la categoría con que el trabajador ingresara en la empresa como la titulación que en aquel momento pudiera ostentar, al constituir el objeto del litigio exclusivamente el enjuiciamiento de si la decisión empresarial adoptada en diciembre de 2018 de cambiar al trabajador la categoría que en esta última fecha ostentaba de jefe de mantenimiento a la de oficial de mantenimiento es o no ajustada a derecho.



TERCERO.- En el cuarto fundamento de derecho, la sentencia de instancia, partiendo de que conforme al sistema de clasificación profesional del convenio colectivo de residencias de personas mayores de La Rioja, que reproduce el de la norma colectiva sectorial de ámbito estatal, la categoría de jefe de mantenimiento se encuadra en el grupo B y la de oficial en el grupo C, concluye que ' el cambio de funciones asignadas al actor es de carácter sustancial en la medida en que rebasa las propias del grupo profesional' y 'Dicha modificación realizada de manera unilateral por la empresa se ha hecho sin seguir los cauces previstos en el Art. 41 para estos supuestos, lo que trae consigo que no se ajuste a derecho, declarando nula la medida adoptada y reconociendo el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo...' En el primer motivo de censura, sin citar norma legal, convencional o jurisprudencia alguna como infringida, la recurrente reprocha a la decisión del Juzgado haber obviado que la designación de D. Urbano como Jefe de Mantenimiento fue para un cargo de confianza, circunstancia que se justifica por el nivel de estudios que posee, inferior al requerido para los profesionales que integran el grupo B, de ahí que, según su criterio, el cese decidido por la empresa sea legítimo, tal y como lo avala la doctrina sentada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía sede en Málaga en Sentencia 1699/17 de 18/10.

A) Desde antiguo ha señalado la jurisprudencia que la revocación de los cargos de confianza es facultad de la empresa y pertenece a su ámbito de organización y dirección, sin que tales decisiones empresariales impliquen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni atenten a la formación profesional o a la dignidad del trabajador, siempre y cuando se le respete la categoría profesional y el salario que le corresponde. ( SSTS 19/06/71, RJ 2677; 18/09/81, RJ 3428; 9/04/90, RJ 3433) B) Haciéndonos eco de dicha línea jurisprudencial, en nuestra Sentencia de 4/02/10 (Rec. 34/10) dijimos: 'mientras que el acceso y cese a determinada categoría laboral está regulada por normas legales y convencionales, en cambio, lo relativo a los nombramientos y revocaciones en determinados puestos de trabajo llamados de confianza, se halla bajo el criterio de discrecionalidad empresarial en función de lo que en cada momento considere adecuado en orden a su estructuración y viabilidad. El rasgo caracterizador de los cargos de confianza, ..., consiste en que deviene superfluo justificar tanto el nombramiento como el cese, pues no cabe imponer causas objetivas a tales decisiones, en cuanto su esencia constitutiva y matizadora reside en motivaciones puramente subjetivas que deciden preferencia hacia cierta persona, por lo que cuando tales motivaciones desaparecen por cualquier tipo de circunstancias ha de permitirse la facultad de cese sin la más mínima limitación, salvo vulneración de derechos fundamentales que en este caso no se alegan.

En definitiva el carácter discrecional de aquella facultad, se entiende implícito en el propio acuerdo por el que se efectúa el nombramiento, por cuanto habiendo sido designada una persona para un concreto puesto de trabajo de forma discrecional y en atención, no sólo a la concurrencia de una serie de requisitos legales, sino a otras motivaciones que descansaban fundamentalmente en la relación de confianza existente con la autoridad que lo nombra, ello determina que cuando, a juicio de ésta, se produce una pérdida de la competencia requerida para el desempeño del resto, con el consiguiente quebranto de la confianza en él depositada, puede ser cesado libremente, es decir, con el mismo carácter con el que se le nombró.

El trabajador que ocupa un cargo de libre designación en la empresa, accede al mismo gracias al poder directivo o 'ius variandi' ordinario de su empleador ( artículo 20 y 5 ET ) y este mismo poder faculta a la empresa para acordar el cese del trabajador en cuestión, con total libertad salvo en el excepcional supuesto de que tal medida suponga lesión de derechos fundamentales'.

C) El discurso impugnatorio de la recurrente no desvirtúa el acierto de la decisión del Juzgado, pues el mismo se asienta en la errónea conceptuación de la categoría profesional de 'Jefe de mantenimiento' como puesto de trabajo de libre designación, y en el equivocado entendimiento de que para el acceso al grupo B se exige una determinada titulación.

En efecto, en el terreno fáctico, el inalterado hecho probado primero, claramente establece que la de Jefe de mantenimiento es la categoría profesional ostentada por el demandante, sin que el relato judicial ofrezca noticia de que el puesto ocupado por D. Urbano fuera de libre designación patronal como cargo de confianza.

En el aspecto jurídico sustantivo, en el convenio colectivo de aplicación no se contempla la facultad discrecional de la empresa para la designación del personal que haya de ocupar cualquier puesto de trabajo, la de jefe de mantenimiento expresamente se menciona como categoría profesional encuadrable en el grupo B, y para el acceso a ella tampoco se exige la necesidad de estar en posesión de ningún nivel formativo.

En definitiva, el planteamiento del recurrente carece de la más mínima base fáctica y jurídica que lo sustente, sin que la STSJ que cita al desarrollar el motivo, conforme al Art. 1.6 CC constituya jurisprudencia cuya infracción pueda fundamentar un motivo de censura en suplicación ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13; 16/07/14, Rec. 2141/13) , ni el supuesto de hecho que resuelve dicha resolución tenga la más mínima similitud con el ahora enjuiciado.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada. Se desestima el motivo.



CUARTO.- En el último motivo de censura del recurso empresarial se objeta a la decisión del Juzgado que, no obstante el cambio de encuadramiento a un grupo profesional inferior, la medida litigiosa no puede calificarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por cuanto, las restantes condiciones laborales del trabajador se han respetado en su totalidad, lo que excluiría que se haya producido cualquier alteración esencial o trascendente en las condiciones de trabajo del demandante, siendo el cambio operado meramente accesorio.

A) La asignación al trabajador de una determinada categoría o grupo profesional constituye un acto formal por el que las partes en virtud de acuerdo alcanzado en virtud de la autonomía individual establecen el contenido funcional de la prestación de servicios conforme al sistema de clasificación profesional diseñado en el orden convencional de aplicación ( Art. 22.4 ET) La movilidad funcional de los trabajadores en el seno de la empresa aparece regulada en el Art. 39 ET que distingue los siguientes supuestos: I) La movilidad funcional ordinaria fruto del ius variandi atribuído al empresario en el regular ejercicio de las facultades de dirección y organización empresarial que contemplan los Arts. 5.c y 20.1 ET, a la que se refiere el apartado 1 del precepto y se caracteriza porque la alteración de funciones se realiza con respeto a la titulación académica y la pertenencia al grupo profesional, entendiéndose conforme al Art. 22.2 de la ley estatutaria por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, pudiendo incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades.

II) La que dimana de un 'ius variandi' extraordinario que solo será posible ejercer si concurren razones técnicas u organizativas que justifiquen unos cambios que rebasen el poder ordinario y ha de tener por objeto la encomienda de cometidos que no se correspondan al grupo profesional por el tiempo imprescindible para atender aquellas razones, distinguiendo dentro de ella dos tipos: 1) La descendente o asignación de funciones de grupo o categoría equivalente inferior a la que tiene reconocida el trabajador.

2) La ascendente o atribución de funciones de un grupo o categoría superiores a los que tiene reconocido el trabajador, que da derecho al percibo de la retribución correspondiente a las labores realmente ejecutadas y si esas tareas de una categoría superior se han desempeñado durante un periodo superior a 6 meses durante un año o a 8 meses durante dos años el trabajador el trabajador puede reclamar el ascenso si a ello no se opusiera lo dispuesto en Convenio Colectivo o la cobertura de la vacante correspondiente conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa (Art. 39.2 párrafo segundo).

El precepto incluye además una serie de reglas que resultan comunes a las dos modalidades anteriores de movilidad funcional ya tengan su origen en el poder de dirección ordinario o en ese ius variandi extraordinario y configuran un sistema de límites comunes a ambos supuestos. Unos son negativos, y están encaminados a impedir que el ejercicio de las facultades jurídicas a la movilidad sean abusivas (no menoscabar la dignidad del trabajador - Art. 39.1 -); y otros dos son positivos, el relativo a los derechos económicos, que se materializa en la percepción de las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente realizadas (Art. 39.2 párrafo segundo), salvo cuando se trate de funciones de grupo inferior en que se mantendrá la remuneración de origen; y la imposibilidad de invocar la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación al puesto de trabajo como causas de despido objetivo cuando se han producido esos cambios funcionales, estando destinado este concreto límite a inmunizar al trabajador ante el ejercicio por su empleador de sus facultades extintivas.

III) La movilidad 'extraordinaria', que se produce cuando no se cumplen los límites establecidos respecto al 'ius variandi extraordinario', considerándose auténtica modificación sustancial de condiciones de trabajo (Art. 39.4), operando por tanto, cuando unilateralmente por la empresa se introducen cambios definitivos mediante la asignación de funciones distintas de las pactadas en el contrato de trabajo como contenido de la prestación que rebasan el grupo en que el empleado estaba encuadrado conforme al sistema de clasificación profesional.

B) La jurisprudencia que el recurrente cita no resulta de aplicación al caso enjuiciado, pues conforme al Art. 41.1.e) y 39.4 ET, los casos de movilidad funcional en que se modifiquen las funciones asignando las correspondientes a distinto grupo profesional constituyen por ministerio de la ley una modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo irrelevante al efecto el que se mantengan el salario y las restantes condiciones laborales, pues el legislador ha establecido expresamente dicha calificación para los supuestos de cambio de funciones que excedan del grupo profesional sin excepción alguna.

Comoquiera que al demandante se le han variado sus cometidos eliminando todos aquellos relacionados con la compra de material que antes venía realizando siendo la supresión de dichas funciones las determinantes del cambio de categoría y consiguientemente de su encuadramiento en un grupo profesional distinto e inferior a aquel en que estaba integrado cuando desempeñaba funciones de jefe de mantenimiento y tenía reconocida dicha categoría, la decisión judicial de calificar dicha medida patronal como modificación sustancial de condiciones de trabajo resulta jurídicamente irreprochable.

En consonancia con lo previamente razonado, también este motivo de impugnación, y, por su efecto, el recurso empresarial, deben ser desestimados.



QUINTO.- En el quinto fundamento de derecho la resolución recurrida descarta que el demandante haya aportado un panorama indiciario de que la movilidad funcional de que ha sido objeto sea una medida patronal que agreda el derecho fundamental a la libertad sindical, porque ' consta acreditado que...ostenta la condición de representante de los trabajadores y es miembro del Comité de Empresa en el momento en que se produce la modificación. Sin embargo, como únicos elementos de prueba en apoyo de sus alegaciones, consta la existencia de una denuncia presentada por el Sindicato UGT ante la Inspección...de Trabajo... con fecha 19 de abril de 2018...en la que se denuncia la persecución y el acoso que está sufriendo nuestro afiliado Urbano ..., el cual hasta el pasado día 14 de marzo de 2018 era representante de los trabajadores en el centro de trabajo y el día 15 de marzo fue nombrado delegado sindical. En dicha denuncia se ponen de manifiesto los hechos ocurridos ...al cesarle en sus funciones como Jefe de Mantenimiento, así como los...ocurridos en las elecciones sindicales celebradas en febrero de 2018, es decir, en ningún caso se...ponen de manifiesto hechos que se hayan producido con anterioridad al cese efectuado por la empresa que evidencien esa supuesta vulneración de derechos fundamentales.

Tampoco...que el actor no pudiera votar...en la mesa de técnicos evidencian una situación de acoso por parte de la empresa, ya que ello deriva precisamente de ese cambio de grupo profesional, que, al ostentar la condición de oficial de mantenimiento ya no estaba en el censo de técnicos sino de especialistas, desconociendo si ejerció su derecho al voto en la mesa de especialistas.

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado la recurrente combate la decisión del Juzgado desde un doble frente.

Por un lado, censura la falta de apreciación de indicios de lesión del derecho constitucional denunciada, atribuyendo tal valor indiciario a la condición de representante de los trabajadores y delegado sindical al adoptarse la decisión empresarial litigiosa, la abierta manifestación en la conversación mantenida el 13 de febrero de 2018 con el gerente de la residencia de su desaprobación respecto a la compaginación de las condiciones de jefe de mantenimiento y representante sindical, y la privación de la posibilidad de ser elector y elegible en el colegio en el que en el anterior mandato resultó electo en las elecciones celebradas con notable proximidad temporal al cese como jefe de mantenimiento.

Como consecuencia de lo anterior, ante la falta de prueba empresarial de cualquier justificación objetiva y razonable de la medida impugnada, defiende que la misma debería declararse nula por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.

Por otra parte, pretende el reconocimiento de una indemnización del daño moral ligado a la lesión del derecho constitucional que cuantifica en un día adicional de salario durante el lapso de tiempo que la violación del derecho fundamental continúe vigente.

A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 31/14, 140/14, 183/15 y 203/15, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 LRJS: a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (entre las más recientes 26/04/18, Rec. 2340/16; 20/07/18, Rec. 2798/16; 26/09/18, Rec. 158/16; 2/10/18, Rec. 183/17), y por esta Sala en SS de 3/05/18, Rec. 117/18; 31/05/18, Rec. 140/18; 7/06/18, Rec. 142/18, entre otras muchas.

B) En cuanto al ámbito de la vertiente individual del derecho a la libertad sindical proclamado por el art. 28.1 CE, la doctrina constitucional ha señalado que garantiza el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, de manera que el citado derecho fundamental queda afectado y menoscabado si el trabador resulta perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical. Por tanto, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, constituye una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores ( SSTC 38/198 1,17/199 6, 74/199 8, 3/1998, 30/200 0, 173/20 01, 111/20 03, 79/200 4, 17/05) También ha puesto de relieve la doctrina constitucional que la promoción de elecciones forma parte del contenido adicional de la libertad sindical tanto en su aspecto colectivo como individual, de ahí que cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros de participar en el proceso electoral por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o valores constitucionales, que el autor de la norma legal o reglamentaria haya podido tomar en consideración pueda ser constitutivo de una violación de la libertad sindical, ( SSTC 125/06, 1/94) C) En el caso sometido a nuestra consideración, el histórico proporciona los siguientes datos de interés para solventar la problemática suscitada: - El Sr. Urbano resultó elegido representante de los trabajadores como candidato del sindicato UGT en el colegio de Técnicos en el proceso electoral celebrado en la empresa en el año 2014.

- El 26/12/17 la empresa comunicó al trabajador su decisión de cesarle como jefe de mantenimiento como consecuencia de la pérdida de confianza en su persona y en el ámbito del poder de dirección y organización empresarial - El 13 de febrero de 2018 el gerente de la residencia y el demandante, mantuvieron una conversación en el transcurso de la cual se dijeron: * Gerente (en adelante G) - ... pues nada chico, tú en lo tuyo y yo en lo mío. El colmo es cuando te dije el otro día cuando estés en un sindicato o eres jefe o eres sindicalista una de las dos cosas * Demandante (en adelante D) - Por supuesto te lo dije bien clarito. Te acuerdas que me dijiste tú, me dijiste tú, jefe de mantenimiento no rima con..

* G - Te dije que me acuerdo perfectamente, es que sabes lo que pasa, jefe de mantenimiento con enlace sindical, la cosa como que no...pero bueno, tú verás lo que harás después * D - Y yo te dije, yo me presentaré depende de si se presenta cierta persona, ¿te acuerdas que te lo dije? * G - Sí, si * D - Pues ya está, te lo dije bien clarito yo también * G - Sí pero escucha, te lo vuelvo a repetir el 1835 del 85 que es de altos directivos o lo que sea está prohibido totalmente y ser afiliado y representar a los trabajadores * D - Qué me has dicho? Que está prohibido...

* G - No que está prohibido de vez en cuando, que es una de las claúsulas en la ley de directivos que es la ley no está prohibido, una de las cosas que dice es que no puedes ser representante sindical.

Te lo puedo enseñar si quieres * D - Pues mira, no lo sabía * G - De directivos, es la ley de altos directivos * D - Joder de altos directivos, pero de jefe de mantenimiento macho no es nadie * G - Lo puedes incorporar ahí si quieres , que es igual, que todos los complementos y tal, que bueno eso es al margen. Que lo que sí te he dicho bien claro es que no te he quitado el complemento ni te he quitado nada y te lo dije bien claro * D - Cómo que no me has quitado de jefe de mantenimiento? Me has quitado de jefe de mantenimiento * G - Sí, te he quitado de jefe de mantenimiento, pero no te he quitado nada.

- En el censo laboral elaborado el 19 de febrero de 2018 el demandante fue incluido en el colegio de especialistas, y, formulada por el sindicato UGT y el trabajador reclamación a la mesa electoral solicitando su inclusión en la Mesa de Técnicos, la empresa alegó por escrito que consideraba que el censo era correcto según sus archivos y datos profesionales al respecto D) Sobre las anteriores premisas fácticas no podemos compartir que, como afirma la recurrente, el mero hecho de ser representante de los trabajadores en la fecha en que fue cesado como jefe de mantenimiento pueda considerarse indicio de que esta última decisión patronal tuviera un móvil lesivo del derecho fundamental a la libertad sindical, pues el propio TC ha rechazado tal planteamiento al afirmar que la simple confluencia del factor sindical y la conducta patronal denunciada sea por sí sola indicio de vulneración del derecho fundamental que desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto ( STC 168/06) Tampoco estamos de acuerdo con la tesis mantenida en el escrito de formalización en el sentido de que la ausencia de justificación causal del cese en un cargo de libre designación, situación que, por lo demás no es la enjuiciada, aisladamente considerada sea en todo caso indicativa de una actuación contraria al mencionado derecho constitucional, pues no es esa la doctrina que sienta la doctrina la STC citada para abonarla en el escrito de formalización, sino que, lo que en la citada STC 216/05 se establece es que, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba en materia de tutela de derechos fundamentales, se considera indicio racional de que el cese en un cargo discrecional tiene relación causal con el ejercicio del derecho a la libertad sindical cuando, como sucede en el caso resuelto por dicha resolución, existe una proximidad temporal entre el nombramiento sindical y la destitución en el puesto de confianza de libre designación, circunstancia que en el caso no se da, pues cuando el demandante fue removido de la categoría de jefe de mantenimiento llevaba un prolongado periodo de tiempo ostentando la cualidad de representante de los trabajadores estando su mandato a punto de finalizar.

E) Por el contrario, disintiendo del parecer de la Magistrada a quo, a juicio de la Sala, los hechos ocurridos con posterioridad a adoptarse la medida enjuiciada, nos sitúan ante un sólido y consistente panorama indiciario de la vinculación y conexión causal de la degradación profesional del demandante con el ejercicio del derecho de libertad sindical en su vertiente individual, pues la cronología de los hechos muestra que inmediatamente después de la adopción de la decisión patronal en liza se puso de manifiesto al demandante la patente opinión del gerente de la empresa respecto a la franca incompatibilidad entre la ocupación del puesto de jefe de mantenimiento del que había sido removido y la acción sindical, y sin solución de continuidad se convocaron las elecciones sindicales por expiración del mandato de los representantes unitarios, en las que, precisamente como consecuencia de aquella decisión empresarial, a D. Urbano se le excluyó del censo del colegio de Técnicos para el que había sido elegido, privándole de la posibilidad de participar como elector y elegible en dicho colegio para el que había concurrido como candidato y resultado electo en el anterior proceso electoral.

En suma, la proximidad temporal entre la relevación del demandante de su categoría de jefe de mantenimiento y la subsiguiente celebración de elecciones, habiendo existido en el periodo intermedio abierto reconocimiento empresarial de su posición contraria a la concurrencia del factor sindical con el desempeño de funciones de mando o jefatura, se erigen en claro indicio de que aquel apartamiento de la categoría que el trabajador tenía reconocida fue un medio instrumental para impedir su intervención en las elecciones sindicales a celebrar en fechas muy cercanas.

Cumplida pues por el trabajador la carga probatoria que le incumbía, y, no habiendo neutralizado la empresa el panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, pues no hay dato alguno en el histórico que avale cualquier posible justificación objetiva y razonable de la ilegítima decisión empresarial impugnada, carente de cualquier amparo causal, la medida patronal enjuiciada debe declararse nula por vulnerar el derecho fundamental a la libertad sindical.

F) Declarada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas: 1. - Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06) G) Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria y al tiempo al que se ha extendido la lesión, apartándonos del parámetro indemnizatorio propuesto por el recurrente por no guardar proporcionalidad ni relación alguna con el objetivo perseguido por dicha medida compensatoria y disuasiva, ya que la actuación antisindical no ha conllevado merma retributiva alguna, aplicaremos como módulo la cuantía de la sanción prevista en el Art. 40.1.c de la LISOS para la represión de la infracción muy grave tipificada en el Art. 8.12 del mismo cuerpo normativo, fijando el importe de la indemnización por tal concepto en el tramo inferior del grado mínimo cuya cuantía asciende a 6.251 €.

Por las razones expuestas, el recurso del trabajador debe ser estimado, revocando la sentencia de instancia, que ha incurrido en la infracción normativa que se le imputa.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso empresarial lleva aparejada la condena en costas a dicho recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 € más el IVA correspondiente, sin que el éxito de la suplicación del trabajador comporte tal pronunciamiento, toda vez que la estimación total o parcial del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ 1051) SÉPTIMO.- Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

OCTAVO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por (el trabajador) y se desestima el formalizado por (la empresa) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, en fecha 29 de Junio de 2018, revocando dicha resolución, y, estimando en lo esencial la demanda rectora del proceso, en cuanto a la pretensión articulada con carácter principal, debemos declarar y declarar la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada por lesionar el derecho fundamental a la libertad sindical, ordenando su cese inmediato, y condenando a la empresa demandada a restituir al trabajador demandante en su categoría profesional y funciones de jefe de mantenimiento, así como a indemnizarle en la cantidad de 6.251 €. Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de su recurso, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 €, más el correspondiente IVA.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0194-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0194-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./