Sentencia SOCIAL Nº 212/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2734/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00212/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000683
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002734 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000109 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Roque
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA FREMAP , LOGISTICA MINERA DEL NARCEA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 212/19
En OVIEDO, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002734 /2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de Roque , contra la sentencia número 379 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000109 /2018, seguidos a instancia
de Roque frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA FREMAP, LOGISTICA MINERA DEL NARCEA SL, siendo
Magistrado-Ponente el ILMO.SR.D.JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Roque presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA FREMAP, LOGISTICA MINERA DEL NARCEA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 379 /2018, de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1988 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Ayudante Minero; presta sus servicios en la empresa Logística Minera del Narcea quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por Fremap.

El 19 de mayo de 2017 sufrió un accidente de trabajo al levantar una carga, con el resultado de ciática; inició un proceso de incapacidad temporal el 22 del mismo mes que finalizó el 27 de junio por alta; la impugnación presentada por el actor frente al Inss, fue desestimada.

2º- El actor solicitó la valoración de su estado, iniciándose el expediente en el que se dictó una resolución desestimatoria el 26 de octubre de 2017, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 22 de febrero de 2018; interpuso la demanda el 21 de ese mes.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones.

4º- Las RNM realizadas en el mes de junio de 2017 muestran una hernia discal D7-D8, protrusión discal D8-D9, C5-C6 y C6-C7, abombamientos discales en L4-L5 con ligera estenosis del canal raquídeo, y en L5-S1, canal discretamente estrecho en L4-L5; la EMG de julio de ese año mostró un patrón neurógeno crónico leve en S1 derecha. No constan atenciones médicas ni tratamiento analgésico. La exploración mostró sobrepeso, dinámica cervical conservada, dinámica lumbar limitada para la flexión por dolor, balance muscular conservado, maniobras de elongación radicular negativas.

5º- Los importes mensuales de las bases reguladoras son de 3.094,26€ para el accidente de trabajo y de 2.469,36€ para la enfermedad común.

6º- Desde el 5 de febrero de 2018 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Fremap y Logística Minera del Narcea SL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roque formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión habitual ayudante minero, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado considerado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora de 2.469,36 euros.



SEGUNDO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que las lesiones que padece su patrocinado tienen la entidad y transcendencia suficiente como para impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión de ayudante minero, como pone de manifiesto el Dr. Fernández, quien en su documentado informe concluye que la limitación es manifiesta y que el enfermo se halla imposibilitado para realizar las labores de esfuerzo y riesgo propias de su trabajo cotidiano.

Partiendo del invariado relato fáctico, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de total interesado.

Efectivamente, La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. : 4611/2010 ): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

Es cierto que se justifica por RM un proceso degenerativo que afecta a los tres segmentos de la columna, pero entonces no cabe olvidar que las dolencias osteoarticulares, es criterio generalmente admitido en suplicación, que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, como regla general, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral (( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ). Ahora bien una hernia discal puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar tales esfuerzos, bipedestación prolongada o a una flexión constante de la columna lumbar.

Circunstancias y caracteres que no se declaran probados respecto del cuadro clínico que afecta al demandante, quien a nivel lumbar presenta un discreto abombamiento discal a nivel de L4-L5 y L5-S1, sin signos de osteopenia ni disminución de los espacios intervertebrales; de hecho y como pone de manifiesto el propio informe médico de síntesis una RM, realizada 15 días después que la que se acompaña con la pericial privada invocada en el recurso, era informada en el sentido de que no existían evidencias de patología discal o de las articulaciones interapofisarias y tampoco se observaban alteraciones del cono medular o de raíces de cola de caballo, lo que se compadece con la exploración practicada en sede administrativa, en la que no se apreciaron contracturas, déficits neurológicos o compromisos radiculares, y bien que la dinámica lumbar se manifestaba limitada a la flexión por dolor, referido por el paciente, el balance articular y muscular de las extremidades inferiores es normal, realiza marcha independiente y sin claudicación, y los movimientos de las rodillas se ejecutan sin repercusión funcional, y por tanto no se describen signos que permitan hablar de aquel grado avanzado o severo de la artrosis que le afecta.

Se objetivan asimismo por RM signos artrósicos leve/moderados a nivel cervical (protrusiones discales C5-C6 y C6-7), pero sin que aquella patología trascienda en mielopatias, de suerte que el canal raquídeo y cono medular se encuentran dentro de los linderos de la normalidad y tampoco se constata una disminución reseñable de los agujeros de conjunción o de la movilidad activa de eje axial.

Se informa, por último, una hernia discal a nivel de D7-D8, pero sin claro compromiso medular; como en el resto del raquis se habla de una canal medular de dimensiones normales, al igual que de los agujeros de conjunción que se visualizan libres y sin signos de estenosis, concluyendo el informe de la expresada a RM en el sentido de que 'no existe alteración de la señal de los cuerpos vertebrales dorsales estudiados'.

Dicha impresión diagnostica le lleva a concluir a la magistrada de instancia que los meros hallazgos radiológicos no son bastantes para la estimación de la pretensión, cuando la exploración mostro solamente una ligera limitación en la dorsiflexión lumbar.Criterio que comparte la Sala, pues la disminución o pérdida de la capacidad laboral puede proceder tanto de una pérdida anatómica como, por ejemplo, una amputación o puede venir causada por la pérdida de funcionalidad de una parte del cuerpo a tenor de diversas razones como la pérdida de movilidad, de precisión, dolor, cansancio, etc. Pero lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente es además de la mera descripción objetiva de las secuelas, el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador y ninguna de tales circunstancias se apreciaría en el caso actual, lo que justifica la confirmación de la resolución impugnada al tratarse de un cuadro globalmente leve/moderado y que, por ello, no resulta tributario de la incapacidad permanente total que se postula.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Roque , contra la sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo , en los autos núm. 109/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'LOGISTICA MINERA DEL NARCEA S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.