Sentencia Social Nº 2122/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1648/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.N.

SENT. NÚM. 2122/12

SECCIÓN 2ª

ILTMO. SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR.D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1648/12, interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha Treinta de Abril de dos mil doce . en Autos núm. 410/11, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Natividad en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Treinta de Abril de dos mil doce ., por la que Estimando la demanda formulada por Dª Natividad contra TRAGSATEC SA y la CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debo declarar y declaro la cesión ilegal de la trabajadora demandante, de la primera a la segunda, y el derecho de opción ya anticipado de la misma a ostentar la condición de trabajadora laboral indefinida de la cesionaria, y demás consecuencias legales que de ello se deriven.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.La demandante Dª Natividad viene prestando servicios para la empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC) con la categoría profesional de Auxiliar administrativo, y antigüedad de 1/10/07.

2º.La demandada TRAGSATEC SA es una sociedad estatal de las previstas en el artículo 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria , cuyo objeto, entre otros, es la realización a instancia de terceros, de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorios y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental, dentro o fuera del territorio nacional, directamente o a través de sus filiales.

3º.La demandante ha venido prestando sus servicios en las dependencias de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, hallándose integrada en el Departamento de Gestión de Ayudas del Sistema Integrado de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en Granada, hallándose incluida dentro del apartado de 'Personal Administrativo', con el añadido de '(TRAGSATEC)', en el correspondiente Organigrama, que se da por reproducido. Desde el mes de enero del año 2011, aproximadamente, ante la falta de personal, la actora presta sus servicios en el Servicio de Agricultura, realizando todo tipo de trámites y gestiones administrativas del Registro Vitivinícola.

4º.La actora desempeña su actividad en las mismas instalaciones en que también desarrolla su labor el personal propio de la Junta de Andalucía, bajo las órdenes directas de los Jefes de Servicio y de Departamento de la misma, quienes llevan a cabo el reparto de trabajo e imparten las oportunas instrucciones, haciendo el seguimiento y control del trabajo que realiza.

5º.La jornada de trabajo de la demandante se adapta a la de los trabajadores de la Junta, tanto funcionarios como laborales, realizando el mismo horario que los mismos, con los que además se coordina para el disfrute de vacaciones y permisos, siendo incluida en el correspondiente 'cuadrante', para procurar que el servicio quede cubierto.

6º.La actora dispone de Tarjeta de Identificación de la Junta de Andalucía, y utiliza para el desempeño de su labor material de oficina así como los equipos informáticos propios de la Junta de Andalucía, teniendo asignado número de teléfono propio, y disponiendo de la correspondiente cuenta de correo electrónico corporativo, sin ningún tipo de diferenciación o restricción respecto de las del personal de aquélla.

7º.La demandante vienen cumplimentando fichas de control de asistencia y partes de cumplimiento de horario, de carácter mensual, conforme a un modelo previamente establecido en la correspondiente aplicación informática, que remite mensualmente a la empresa TRAGSATEC SA antes de la finalización de cada mes al que corresponden; y comunica sus periodos de descanso y vacaciones.

8º.La actora presentó Reclamación Previa ante la administración autonómica, que no consta haya sido estimada, e intentó conciliación con la codemandada TRAGSATEC SA, que resultó sin avenencia. La demanda de autos fue presentada en 19/05/11.

9º.Se da por reproducido el Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 16/06/11, aportado por la demandante y obrante en su ramo de prueba (documento nº 24).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada recurso la Letrada de la Junta de Andalucia, contra la sentencia de instancia, que declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresa demandadas, y el derecho a la opción ya anticipado de la misma a ostentar la condición de trabajadora laboral indefinida de la cesionaria, y demás consecuencias legales que de ello se deriven, interponiéndose el presente recurso por dicha Letrada, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Dicho recurso han sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-En lo que hace a la pretendida modificación del relato de hecho probados de la sentencia de instancia, se solicita, la revisión del hecho probado Cuarto, para que se el otorgue la siguiente redacción.

'Los actores, que desempeñan su actividad en las mismas instalaciones en que también desarrolla su labor el personal propio de la Junta de Andalucía, han sido seleccionados y contratados por la empresa pública TRAGSA-TRAGSATEC que es quien los ha dado de alta en Seguridad Social y quien abonas sus nominas. Desempeñan su labor siguiendo las instrucciones y directrices generales de la citada empresa emitidas por una persona responsable de ésta (bien en reuniones periódicas, bien vía constantes emails), sin bien en el día a día, para el desarrollo y resolución de las incidencias cotidianas pueden seguir las directrices del Jefe de Servicio o Departamento correspondiente en cada caso. Es la empresa codemandada TRAGSA- TRAGSATEC la que realiza todas las gestiones de personal relativas a los actores, gestiones que comprende desde dar instrucciones sobre el trabajo a desarrollar, hasta imparticion de cursos, partes y autorizaciones de desplazamiento, evaluación de riesgo, gestión de dietas, revisiones medicas por la Mutua, etc. Asimismo, es la empresa codemandada quien concede las vacaciones y permisos (sin perjuicio de que las fechas concretas se pongan en conocimiento del Jefe de Servicio o Departamento correspondiente a efectos meramente organizativos y de eficacia), y es ante la citada empresa ante quien hay que justificar ausencias, ya que es quien realiza el control de asistencia y presencia de la actora'.

La modificación solicitada, resulta, según la parte recurrente, de los folios 120 a 185, ambos incluidos, de los Autos, a los que obran contrato, nominas y boletines de cotización de la actora suscritos por la empresa TRAGSATEC. Asimismo, resulta de los folios 252 a 284; folios 288 y 289, así como los folios 392 a 437, a los que obran e-mails de la empresa publica a la demandante y viceversa, conteniendo reiteradas instrucciones sobre el trabajo a realizar por la trabajadora, así como partes de trabajo, listados de tareas, listados de incidencias e informes de trabajo. Los folio 307 a 329, ambos incluidos, en los que consta documentación relativa al ejercicio por parte de la trabajadora actora de su derecho de huelga, y los folios 330 a 336, ambos incluidos, en los que figuran tickes de comedor de la trabajadora. Y finalmente, los folios 228 a 246 vto, folios 291 a 306, ambos incluidos, y los folios 247 a 251, ambos incluidos, en los que consta, respectivamente, documentación relativa a la evaluación de riesgo realizada por TRAGSATEC, a reconocimientos médicos realizadas por la citada empresa a la hoy actores, así como los curso de formación impartidos por la empresa a la trabajadora.

Dicha documentación ha sido valorado por el Juzgador de Instancia al decir en su sentencia que '... limitándose la empleadora demandada TRAGSATEC SA a la llevanza de un control a distancia de la actividad de la trabajadora, a través de unas fichas de control de asistencia y unos partes de cumplimiento de horario, todos ellos conforme a un modelo previamente establecido que los propios trabajadores han de bajarse de internet, y en cuyas manos se deja además su confección, que han de remitir a la dirección de la empresa en Sevilla con anticipación incluso a la finalización del mes al que corresponden, la cual acepta y da por bueno su contenido sin que conste se haya llevado a cabo ninguna medida de control directo ni de verificación, ni siquiera de contacto, por parte de la dirección de la empresa con dicha trabajadora, ...de todo ello, en definitiva, y sin que obste en modo alguno que sea TRAGSATEC SA quien les mantenga en alta en seguridad social y abone sus retribuciones...',

A la vista de la documental ahora alegada, se pone de manifiesto que es pretensión de la parte es que se valore nuevamente las pruebas practicadas en la instancia, lo que comporta que dicha modificación no puede ser acogida, ya que no es posible al Tribunal Superior, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos. Ello ha hecho decir al Tribunal Supremo en sentencia de sentencia de 3 de mayo de 2001 , que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

Respecto a las vacaciones y licencia se examinar en posterior fundamento jurídico.

TERCERO.- Se solicita igualmente la revisión del hecho probado Quinto, que quedaría redactado del siguiente tenor literal:

'El horario de trabajo es fijado por la empresa codemandada TRAGSA-TRAGSATEC, que por la mañana suele coincidir con el de los empleados públicos, entre las 8 horas y las 15 horas, teniendo asimismo la obligación de hacer jornada de tarde.

Las vacaciones y permisos los concede y lo gestiona TRAGSATEC, si bien para las vacaciones la demandante se coordina con otros trabajadores de TRAGSATEC y con los empleados públicos que prestan servicios en el mismo Departamento.

La actora y otros trabajadores de la empresa codemandada se incluyen en los cuadrantes que sirven de control de asistencia funcional, sin perjuicio de su obligación de justificar ausencias ante la empresa codemandada que es quien realiza el control de asistencias y presencia de la actora a través de los correspondientes partes de presencia y fichas de asistencia'.

La modificación solicitada busca amparo en los folios 477 a 524, y folios 186 a 224, ambos incluidos, a los que obra la documentación relativa a la gestión de personal ejercitada por la empresa codemandada, y en la que consta la solicitud y concesión de permisos y vacaciones de la demandante, justificación de ausencias, y partes de asistencia. Igualmente se remite a los folios 528 y 529 a los que obra modelo oficial de solicitud de permisos, licencias y vacaciones de los empleados públicos de la Junta de Andalucia.

Dicha modificación no puede ser acogida, ya que no es posible al Tribunal Superior, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos, lo que no es el caso, ya que obtenida sus conclusiones por el juzgador de instancia de una valoración conjunta de la prueba practica, no puede la misma ser contradicha en base a una interpretación contraria de dicho documento a la obtenida por el Juzgador cuyo error no ha sido puesto de manifiesto.

Respecto a las vacaciones y licencia se examinar en posterior fundamento jurídico.

CUARTO.-Asimismo, se solicita la modificación del hecho probado Sexto, cuya redacción, tras la modificación solicitada, seria la siguiente:

' La actora dispone de tarjeta de identificación de la Junta de Andalucía y utiliza para el desempeño de su labor material de oficina, así como los equipos informáticos propios de la Junta de Andalucía, teniendo asignado número de teléfono propio, y disponiendo de cuenta de correo electrónico corporativo, si bien su dirección es diferentes a la de los empleados públicos de la Delegación, ya que se le añade la coletilla 'ext', de 'externo'.

Asimismo los actores disponen de una tarjeta de acceso al edificio, para su paso por el control de seguridad, diferente también a la de los funcionarios y laborales de la Delegación, incluyendo esta última la identificación de la persona con fotografía y nombre y apellidos, y sin identificación alguna la del personal de TRAGSA-TRAGSATEC'.

La referencia que se pretende incorporar respecto a la identificación del correo electrónico, ya deja constancia la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, lo que hace innecesario su incorporación, sin que pueda servir ello de excusa para eliminar del relato de hechos probados, que no hay 'ningún tipo de diferenciación o restricción respecto de las del personal de aquella'.

En cuanto el segundo párrafo de los propuestos, puede ser acogido.

QUINTO.- Por ultimo, en lo que hace al relato de hechos probados, se solicita la revisión del hecho probado Séptimo, consistente, exclusivamente, en la modificación de su frase final, cuya redacción seria la siguiente:

'7º...

; y solicita a la empresa TRAGSATEC sus periodos de descanso y vacaciones'..

El motivo puede ser acogido por cuanto en dichos términos aparece en la documental alegada.

SEXTO.- En lo que hace al derecho aplicado se hace alegación por la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la Disposición Adicional Trigésima de la Ley 30/2007 , de contratos de sector publico, en relación con el articulo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común , que resulta asimismo infringido, así como por infracción por aplicación indebida del articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión debatida, como ya ha quedado expuesto, se concreta en determinar si ha existido cesión ilegal de trabajadores entre las empresa demandadas. Sobre la cuestión planteada ya se ha pronunciado esta Sala en las recientes sentencias dictadas en el Recurso nº. 1319/12 y Recurso nº. 1510/12 , respecto a otros trabajadores de dichas demandadas, y cuyo criterio y doctrina debe ser seguida por la presente resolución, por razones de coherencia y de seguridad jurídica, que hace que deba aplicarse la aludida doctrina incluso a los ahora demandantes, que aun no asiéndolos en el otro proceso, se hallan en idéntica situación, porque como tiene dicho el Tribunal Constitucional 'repugna a la más elemental idea de justicia que unos hechos puedan existir y a la vez no existir'.

Dicen dichas sentencias 'pues bien con tener efectivamente la empresa pública codemandada existencia real y propia organización como convienen todos los litigantes y la sentencia combatida, encontrándose configurada como medio propio instrumental y servicio técnico entre otras de la Administración Autonómica, sin embargo la sola existencia de una encomienda de gestión entre la Administración y la misma, no puede justificar la mera cesión o puesta a disposición de trabajadores de ésta a aquella, con renuncia o dejación de las facultades que en su condición de empleadora le corresponden, como parece con ello defender la recurrida y concluye alguno de los pronunciamientos que invoca la sentencia de instancia, bajo pretexto de una interpretación tolerante de las normas administrativas y buena prueba de ello, son los pronunciamientos del Alto Tribunal que según las circunstancias concurrentes en el caso, estiman la concurrencia de dicha cesión (por todas STS 27.1.2011 en supuesto precisamente, en que la empleadora era TRAGSA), sino que como bien opone la Administración impugnante, sobre la base de su consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración, están obligadas a realizar con carácter exclusivo, los trabajos que ésta le encomiende, que pueden ser de carácter material técnico o de servicios conforme art. 15LRJAP y PAC y según los propios términos de la encomienda.

Sucede sin embargo en el presente caso, que además de ser los trabajos encomendados de colaboración técnica, como se recoge en el relato de probados tras su revisión, sobre la base del Pliego de condiciones técnicas al respecto obrante en autos, siendo el objeto de la encomienda el 'Apoyo técnico a la gestión de las ayudas incluidas en la solicitud única, financiadas con cargo a FEAGA gestionados a través de las Delegaciones provinciales'. Por el contrario, las tareas desempeñadas por la recurrente son de carácter meramente administrativo, en correspondencia con su categoría de auxiliar administrativo y según el incombatido en tal extremo ordinal cuarto del relato de probados de la sentencia recurrida. Y en cualquier caso, como igualmente se refleja en el mismo tras su revisión, inmersa en el círculo organizativo y directivo no de su empleadora sino de la Administración demandada, en cuanto que no ya solo contaba con dirección de correo electrónico de la Junta que bien pudiera ser de extensión distinta de la de sus empleados como opone la misma, sino que además ha venido prestando siempre sus servicios en las dependencias de la Junta de Andalucía, utilizando sus medios materiales e instrumentos de trabajo y entorno Web, recibiendo órdenes de la misma en lo relativo a la organización y dirección de su trabajo, compartiendo con los Jefes de la Junta las incidencias del mismo..., lo que a juicio de esta Sala comporta, nos encontremos en el supuesto de litis ante una mera cesión o puesta a disposición de mano de obra, resultando en tal caso de plena aplicación, la doctrina contenida entre otras en la sentencia antes referida STS 27.1.2011 , conforme a la cual existe cesión ilegal de trabajadores, cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal, el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

En base a dichas conclusiones, es por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada con desestimación del recurso en los términos en el mismo interesados.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha Treinta de Abril de dos mil doce ., en Autos seguidos a instancia de Natividad en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. condenándose a dicha Consejería al abono de Trescientos euros (300) en concepto de honorarios profesionales al letrado impugnante del presente recurso de suplicación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la LRSS y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.35.1648.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.