Sentencia Social Nº 2122/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1933/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1933/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/006926

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0006926

SENTENCIA Nº: 2122/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha veintiuno de mayo de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 705/13, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Al demandante Don Roque , nacido el NUM000 /1974, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , mediante resolución del INSS de 3/05/11 le fue reconocida IPT para la profesión de encofrador, conforme al siguiente cuadro residual:

'Síndrome antifosfolípido primario. Enfermedad de Graves-Basedow con hipertiroidismo y oftalmopatía. Poliartritis intermitente. Psoriasis. Trastorno fóbico (alturas). Trastorno de adaptación.

Las limitaciones eran:

Secuela post-trombótica leve. Sintomatlogía fóbica a las alturas, con ansiedad anticipatoria, evitación, rumiaciones. Balance articular de C. cervical y dorsolumbar globalmente conservados. Labilidad emocional'.

2).- Dicha resolución fue recurrida en vía judicial en solicitud de IPA dictándose el 7/12/11 SJSº 8 en autos 631/11, por la que se confirma la resolución administrativa.

El cuadro clínico declarado probado en la instancia fue el siguiente:

'Síndrome antifosfolípido primario.

Enfermedad de Graves-Basedow con hipertiroidismo y oftalmopatía que precisa tratamiento con megadosis de esteroides, alteración de analítica hepática y plaquetopenia severa de origen autoinmune.

Poliartritis severa.

Antecedentes de politraumatismo de origen laboral.

Psoriasis.

Colecistectomía pararoscópica Junio 2009 por colecistitis crónica.

Trastorno fóbico. Evitar alturas. Dada la inestabilidad clínica ha sido precisa suspensión del tratamiento con Sintrom, pautado desde episodio de TVT y el paso a heparina de BPM por riesgo de sangrado. Precisa control exhaustivo con visitas frecuentes a Oftalmología, endrocrino, situación que se halla cronificada y es permanente. Síndrome depresivo cronificado de base somática'

Interpuesto recurso de suplicación, la resolución de instancia fue confirmada por STSJPV 20/03/12 .

3).- Obra en autos certificado emitido el 3/02/12 por la entidad CEMEXA considerando al actor 'no apto' para renovar el carnet de operador de grúa, haciendo referencia el mismo a que el trabajador presenta un trastorno de tipo fóbico a las alturas, con sintomatología ansioso-depresiva que requiere tratamiento habitual (medicación psiquiátrica) de más de 2 años de evolución.

4).- El 26/04/12 el INSS presentó demanda instando la revisión del grado de invalidez reconocido, considerando como profesión habitual la de gruísta y no la de encofrador, dictándose sentencia estimatoria el 20/11/12 por el JS nº 6 de Bilbao en sus autos 352/12, que fue íntegramente confirmada por STSJPV 7/05/13 (recurso 654/13 ), dándose ambas resoluciones por íntegra y expresamente reproducidas.

5).- A través de la documental aportada por el actor como documentos 27 a 29 de su ramo, así como informe de Vida Laboral presentado en la vista por la entidad gestora, resulta probado que el demandante ha prestado servicios como conserje por cuenta de la empresa Grupo Sifu Euskadi, S.L. durante los periodos 31/08/12 al 16/09/12 y 18/09/12 al 13/01/13, acreditándose 108 días de cotización.

Asimismo, la Vida laboral acredita que el último periodo de servicios para una empresa del sector de la construcción (concretamente, Contratas Garaioltza, S.L.) es el que media entre el 22/12/08 y el 7/12/09 Garaioltza, S.L.), constando que previamente había trabajado para la misma empresa desde el 13/01/03 hasta el 25/11/08 y para otras del sector de la construcción, concretamente Aitz, S.A. desde el 17/01/00 al 13/12/02 y Construcciones Sefalo, S.A. desde el 6/04/99 al 22/12/99, acreditándose un total de 3818 días de cotización por cuenta del conjunto de tales empresas.

6).- Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 2/04/13, acordando denegar el reconocimiento de IP por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de aquélla.

7).- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 30/04/13, que fue resuelta el 10/05/13, desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente por enfermedad común.

8).- El informe de valoración médica emitido por la médico inspectora el 19/03/13, consigna como última profesión la de 'ayudante de conserje', y tiene el siguiente contenido parcial:

'Deficiencias más significativas: síndrome antifosfolípido primario con TVP a nivel popliteo y sural derecho en 2007. Enfermedad Graves Basedow con hipertiroidismo y oftalmopatía. Hepatopatía y plaquetopenia de origen autoinmune. Poliartritis intermitente. Psoriasis. Colecistectomizado. Trastorno fóbico a las alturas. T. ansioso depresivo. Cambios degenerativos dorso-lumbares. Protusiones cervicales. Artroscopia rodilla derecha el 13.12.12: condromalacia.

Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo: Artroscopia rodilla derecha el 13.12.12. Tratamiento farmacológico: Omeprazol 20 (1-0-0), Calcipotriol 0,005% crema (1 aplicación/día), Betametasona/calcipotriol pomada (1 apli./cía), Prednisona 5 mg. (1-0-0), Clonazepam 2 mg. (0-0-0-1), Doloxetina 30 (1-0-0), Agomelatina 25 mg. (0-1-0), Hidroxicloroquina 200 mg. (0-0-1), Sintrom SPL. Tratamiento en caso de necesidad: Diclofenaco 50 mg. Medias enteras hasta cintura de compresión fuerte.

Evolución: Adjunto en Sartido contratos de trabajo que aporta. Aporta certificado de renovacion del carnet de operador de grúa torre del 3.2.12 con calificación de No Apto para renovar. Enfermedades o deficiencias. Presenta un trastorno de tipo fóbico a las alturas, en sintomatología ansioso-depresiva que requiere tratamiento habitual (medicación psiquiátrica) de más de 2 años de evolución.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Refiere algias generalizadas con exploración ostearticular artefactada por manifestaciones de dolor. Trastorno ansioso-depresivo. T. fóbico a las alturas. Normalización de la función tiroidea tras tratamiento antitiroideo. En exploración OF sep/12 (según informe MAP) AV1, distorsión visual OD que se corrige al corregir astigmatismo, cover-test no detecta tropia ni foria, Hess-Lancaster no hipofunción de supra o ducciones. FO normal'

9).- Según resulta de la documental presentada por la parte actora como nº 12 de su ramo, consta el diagnóstico de adecarcinoma renal, habiéndose sometido al demandante a tumorectomía renal derecha el 15/11/13.

10).- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.519,52 euros y la fecha de efectos sería la del 26/03/13, sin perjuicio de la regularización que en su caso pudiera proceder respecto a periodos de IT posteriores.

11).- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de septiembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 4 del siguiente mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-En aras de una mejor comprensión de las cuestionesque se someten a la decisión de la Sala en el recurso de suplicación que ha entablado el actor contra la sentencia que declara que las lesiones que padece y las limitaciones funcionales que le provocan no justifican el reconocimiento de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de operador de grúa, es conveniente recordar los antecedentes más relevantes, tal como se desprenden del relato fáctico de instancia, completado con otros hechos que deben reputarse conformes.

1) Mediante resolución de 3 de mayo de 2011 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para el desempeño del oficio de encofrador.

2) Con fecha 20 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao dictó sentencia , que devino firme, en la que estimando la pretensión deducida por la entidad gestora revocó la resolución inicial, al considerar que la profesión a tomar en consideración era la de gruista, y que el cuadro secuelar no justificaba la atribución del grado de incapacidad referenciado.

3) El 31 de agosto de 2012 el asegurado comenzó a prestar servicios como ayudante de conserje y el 13 de diciembre siguiente causó baja médica para ser intervenido de la rodilla derecha.

4) El 13 de febrero de 2013 solicitó el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución fechada el siguiente 2 de abril, sobre la base de que su profesión habitual era la de ayudante de conserje, resolución que el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao ha considerado ajustada a derecho aun partiendo de que su oficio habitual es el de operador de grúa.

SEGUNDO.-Son tres los motivos de impugnación que, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articula la representación procesal de la parte actora; los dos primeros, orientados a la modificación del apartado histórico de la sentencia y, el tercero, al examen del derecho aplicado.

La inviabilidad del segundo motivo de revisión fáctica es manifiesta, pues lo que a su través se insta no es la incorporación de circunstancias de hecho, sino el contenido de determinadas normas jurídicas relativas al carné de operador de grúa torre, impropio de figurar en la relación de probanzas.

Con el otro motivo de naturaleza factual, la parte recurrente trata de dar nueva redacción al hecho probado octavo de la sentencia al objeto de introducir los extremos que pasamos a exponer una vez encuadrados en los epígrafes respectivos:

A.- Deficiencias más significativas: añadir las siguientes:

1) diplopía en mirada hacia arriba, petición que no se acoge, pues ese dato, consignado en el informe del Servicio de Oftalmología del Hospital de Cruces de 20 de marzo de 2012, no se recoge en otro posterior, valorado por el médico evaluador, en el que el que se afirma que en la exploración realizada en septiembre de 2012 se objetiva una distorsión visual que se corrige al corregir el astigmatismo, que es lo que el juzgador considera probado, sin incurrir en el error que se le imputa;

2) analítica hepática alterada, pretensión que tampoco prospera, pues se trata de un mero hallazgo clínico sin repercusión funcional valorable, que además es susceptible de análisis y tratamiento, no pudiendo considerarse previsiblemente definitiva; es más, en el informe invocado, del Servicio de Medicina Interna del Hospital de Cruces 23 de abril de 2014, se dice que no existen datos que apunten hacia una recidiva de la enfermedad de Graves, y que el paciente se encuentra en estudio, con sospecha inicial de hepatitis inmune, pudiendo ser necesaria a medio plazo la realización de una biopsia mecánica;

3) el diagnóstico de trastorno fóbico a las alturas se remonta al año 2009, lo que igualmente se rechaza, habida cuenta que en el ordinal cuestionado ya consta que tiene más de dos años de evolución;

4) que el citado diagnóstico es compatible con el de trastorno ansioso depresivo crónico, lo que igualmente decae pues este último es reactivo a las dolencias físicas, y, lo que es más importante, no cursa con ningún síntoma llamativo ni incide en las facultades superiores (así lo señala el médico evaluador a la vista de la exploración practicada);

5) el resultado de las resonancias de la columna cervical realizadas el 9 de febrero de 2010 y el 9 de mayo de 2012, demanda que está abocada al fracaso al tratarse de meros hallazgos clínicos;

6) síndrome de fibromialgia, lo que sí se estima pues así se establece en el informe del Servicio de Reumatología del Hospital de Cruces de 31 de enero 2014, sin perjuicio de señalar que se trata de un diagnóstico reciente y que la dolencia es susceptible de tratamiento; así como cervicalgias, lo que no se acoge por falta de sustento probatorio, amén de ser de un simple antecedente;

7) Adecarcinoma renal intervenido el 15 de noviembre de 2013 y reintervenido 7 días más tarde, pretensión que perece desde el momento en que ese dato ya figura en el ordinal octavo; por otra parte, y con independencia de lo que al respecto se razona en la sentencia de instancia en el sentido de que se trata de un proceso sobrevenido con posterioridad al hecho causante, hay que resaltar que la existencia del tumor y su posterior eliminación, sin que consten recidivas, no determina limitaciones de carácter permanente, sin perjuicio de que pueda justificar el correspondiente período de incapacidad temporal al tratarse de una nueva patología, distinta de la que dio lugar a los previos, y de su ulterior evolución, susceptible de ser evaluada en su caso en un nuevo expediente administrativo de incapacidad permanente.

B.- Tratamiento efectuado: el recurrente pretende dejar constancia de los siguientes particulares:

1) el actor precisa tratamiento con Sintrom con seguimiento semanal y mal control, propuesta que no merece favorable acogida puesto que el recurrente no cita el documento que acredita esos últimos datos, que en todo caso carecen de relevancia para la resolución del recurso; a ello se une que en el informe del Servicio de Medicina Interna anteriormente citado se alude a la respuesta al tratamiento indicado, pero no en términos de presente, y que en otros informes recientes del mismo Hospital se da cuenta de la ingesta de Sintron, sin mencionar la periodicidad de los controles (en el informe de 19 de septiembre de 2013 unido al folio 103 consta que en ese año era mensual), ni la mala respuesta;

2) el tratamiento antiálgico incluye la inyección de buprenorfina transdérmica y la colocación de parches de Feliben cada 72 horas, petición que tampoco se estima pues con independencia de que son lo mismo, el documento designado es una hoja de tratamiento datada el 29 de diciembre de 2013, varios meses después del hecho causante, que no va acompañada de ningún informe médico, sin que esa prescripción figure en el volante de 8 de enero de 2014; analgesia a la que se sí se hace referencia en el informe del Hospital del Servicio de Reumatología Cruces de 31 de ese mismo mes, en relación a una crisis de dolor en las caderas y región inguinal, así como a la mejoría experimentada con el tratamiento, que no consta tenga carácter permanente;

3) el 3 de diciembre de 2012 ingresó en el Hospital de Zamudio por presentar ideación autolítica; lo que tampoco es viable dada su patente intrascendencia, omitiendo además la Letrada recurrente que su representado se limitó a verbalizar ese tipo de ideas ante la revocación de la incapacidad permanente, pensamientos que remitieron al día siguiente tras establecer adecuados planes de futuro, previa reflexión y diálogo con sus allegados;

4) el día 13 de ese mismo mes se sometió a una artroscopia de la rodilla derecha por condromalacia grado II, lo que es constituye un antecedente inane a la hora de determinar los déficits permanentes del actor en la fecha del hecho causante de la prestación, lo que determina su rechazo;

5) en el año 2005 fue operado de la rodilla izquierda, con secuelas de meniscectomía y esguince crónico del ligamento colateral medial, estando pendiente de reintervención por recidiva meniscal, pretensión que merece la misma respuesta adversa que la anterior por análogas razones.

TERCERO.-A la censura jurídica de la sentencia de instancia se dedica el tercer motivo del recurso, acusando la violación por inaplicación de los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Responder adecuadamente a la queja planteada aconseja diferenciar nítidamente una patología- la fobia a las aturas - que al menos en una primera aproximación prevalece y destaca a la vista de las funciones y requerimientos de la profesión del actor, de aquellas otras, de carácter físico, que atendiendo a ese mismo parámetro carecen, también en principio, de esa importancia.

Empezando por estas últimas nos encontramos con que el demandante padece las siguientes dolencias principales:

1ª) en febrero de 2007 presentó trombosis venosa profunda en la extremidad inferior derecha, siendo diagnosticado de síndrome antifosfolífpídico primario, tratado con Sintron, que no le impidió seguir desarrollando su actividad laboral (el recurrente solicitó el reconocimiento de la incapacidad permanente en base a esa enfermedad que le fue denegada en vía administrativa y judicial, a la que puso fin la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2009 ), y carece de repercusión funcional alguna en orden a su desempeño;

2ª) en el año 2009 sufrió un episodio de la enfermedad de Graves-Basendow , con afectación oftálmica y tiroidea corregida y hepática en estudio, sin recidivas posteriores, que igualmente carece de incidencia en el ejercicio de su profesión; y,

3ª) patología osteoarticular y síndrome de fibromialgia, que ocasionan dolor generalizado, tratado con fármacos, que contraindican actividades de gran sobrecarga física, que no son propias de su oficio habitual.

Centrándonos ahora en las afecciones psíquicas, nos encontramos, de un lado, con un trastorno depresivo reactivo a la patología física, sin síntomas destacables ni repercusión en las funciones superiores, que no resta aptitud al demandante para el normal desempeño de su trabajo, y en un trastorno fóbico cuya incidencia ya fue objeto de análisis en el procedimiento sobre revisión de la invalidez permanente seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao, que en su sentencia de 20 de noviembre de 2102, le negó carácter incapacitante, razonando que el citado trastorno 'no puede alcanzar a aislar al beneficiario de su cometido habitual, en el que no existe un protocolo vinculado a contener el riesgo generado por el trabajo en altura; ello a salvo evidentemente de las maniobras tendentes a colocarse en el puesto de conducción de la grúa', consideración que fue avalada por esta Sala en su sentencia de 7 de mayo de 2013 , bajo el argumento de que los operadores de grúa no desarrollan su trabajo en altura sino que la manejan desde el suelo con una botón de mandos.

Pues bien, así las cosas, acierta el juzgador de instancia al otorgar efectos de cosa juzgada positiva en este litigio al pronunciamiento relativo a la falta de proyección incapacitante del trastorno fóbico, eficacia que ser impone por mor de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que no desaparece porque en el presente proceso se alegue que el demandante carece de la aptitud requerida para poder renovar el carnet de operador grúa, aportando al efecto un certificado fechado erl 3 de febrero de 2012, emitido por un centro de reconocimiento privado, pues tal alegato pudo formularse en el anterior proceso, en el que también se pudo presentar ese documento, si es que no se hizo, sin que este litigio sirva para suplir omisiones que se hubieran podido padecer en aquél.

A lo anterior se une que, como se razona en la sentencia impugnada, el citado informe privado no vincula al órgano de instancia, y tampoco a esta Sala.

Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver el recurso de suplicación en términos desfavorables para el trabajador, con la subsiguiente confirmación de la sentencia cuestionada.

CUARTO.-El recurrente disfruta del beneficio de justicia, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque , frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao en proceso sobre Prestación de incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1933-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1933-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.