Sentencia Social Nº 2122/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1963/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1963/19 - L SENTENCIA Nº 2122/19
º
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1963/2019 - L
Iltmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Iltmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2122/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Cementos Cosmos S.A.,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, Autos nº 17/18; ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Benjamín contra Cementos Cosmos S.A., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/7/18, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Don Benjamín , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa Cementos Cosmos, SA (CIF A 28013704 y dedicada a la actividad de fabricación de cemento), desde el 3 de abril de 1989, jornada completa y centro de trabajo en Niebla (Huelva). La relación laboral se formalizó mediante contrato de trabajo temporal suscrito el 3 de septiembre de 1989 a los folios 48 y siguientes que damos por reproducidos.

II .-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Cementera Cosmos Sur S.A. (fábrica de Niebla) publicado en el BOP de Huelva de 24 de septiembre de 2014 (folios 87 por reproducidos).

III .-Desde 2013 el actor ha venido desarrollando las labores propias de técnico de seguridad.

IV .-Las nóminas a los folios 30 a 36, se dan por reproducidas.

V .-El 1 de diciembre de 2017 el actor recibió la comunicación al folio 10 de las actuaciones (por reproducida) en la que la empresa le informaba de lo siguiente: 'Muy señor nuestro: Mediante la presente, le comunicamos que, por circunstancias empresariales, para una mejor organización de los recursos, tanto humanos como materiales, con los que cuenta la empresa, con fecha 1 de enero de 2018 pasará a realizar a tiempo completo y de manera indefinida, las funciones de técnico de laboratorio que hasta la fecha viene llevando a cabo.

Los motivos principales que han llevado a esta decisión están basados fundamentalmente en: *Por un lado, las necesidades productivas de la empresa y los compromisos adquiridos de cara al futuro.

*La estructura organizativa de la empresa que responde a dichas necesidades, hace que en cada una de las plantas productivas exista una única persona a cargo de la prevención de riesgos laborales. En el caso del centro de trabajo de Niebla, la responsabilidad recae sobre la persona de doña Bibiana , que además, cuenta con la titulación y certificaciones necesarias que la acreditan para el ejercicio de dichas funciones, las cuales vienen realizando desde el año 2010 en este centro.

*Por último, su capacitación como técnico de laboratorio, adquirida en el desempeño de sus funciones como tal, las cuales viene desempeñando desde febrero de 2013 y la necesidad de reforzar ese departamento debido al incremento de las tareas llevadas a cabo derivadas de los nuevos requisitos de calidad y medioambientales.

Le informamos que dicha decisión no afecta a la retribución que viene percibiendo actualmente, ni a las suspensiones programadas dentro del expediente de regulación de empleo temporal en vigor a la fecha de este escrito.

Esta decisión, amparada en la capacidad de dirección de la empresa y en la legislación vigente, tiene como fin, favorecer nuestra posición competitiva en el mercado y dar una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, entendiendo que es un cambio necesario para el buen funcionamiento de la misma y por consiguiente en beneficio de todas las partes...' VI .-El 11 de abril de 2018 el actor fue sometido a reconocimiento médico para el puesto de trabajo de técnico de seguridad, con el resultado obrante en el informe al folio 46 que se da por reproducido.

VII .- El informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de trabajo a los folios 23 y siguientes se da por reproducido.

VIII.- La demanda que encabeza las presentes actuaciones se interpuso el 4 de enero de 2018.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Cementos Cosmos S.A., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Formula demanda el trabajador, D. Benjamín , oponiéndose a lo que considera una modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por su empleadora, CEMENTOS COSMOS S.A., habiendo pasado de técnico de seguridad a técnico de laboratorio desde el 1-1-2018, solicitando su nulidad por inobservancia de los requisitos formales de la misma, considerando así mismo que se ha actuado como represalia por su condición de presidente del Comité de empresa, y entendiendo la medida en cualquier caso injustificada.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandada, articulando su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo a) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en el que denuncia la infracción de los Arts. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 209.3 y 2183.1 y 2 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.



SEGUNDO: Alega en síntesis la recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva, ocasionándole indefensión, y así mismo ha valorado la prueba de forma arbitraria.

Respecto de la primera de las alegaciones hemos de recordar que como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía que informan nuestro sistema jurídico procesal, por lo que su estimación ha de estar condicionada al cumplimiento de varios requisitos, entre otros a que por la parte que lo invoque se determine el precepto o preceptos que de naturaleza procesal y carácter esencial hayan sido infringidos y, en todo caso , que la denunciada infracción le haya producido o podido producir una verdadera indefensión, que debe naturalmente objetivarla de forma particular y no genérica, situándola en una situación de desigualdad frente a la contraria.

Recuerda la sentencia del TS de 5 de febrero de 2010 cómo ' el principio de congruencia contenido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de la litis a través de la pretensión deducida en la demanda o su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, en cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución (art.24.1 ) proclama y garantiza. De ahí, que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva o extra petita), omite la declaración sobre alguna de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no ha sido solicitada (incongruencia mixta). El término de comparación, con la demanda y demás pretensiones deducidas lo constituye la parte dispositiva o fallo de la sentencia, de manera que no se ha de producir un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes.

Una resolución que altere de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado en el artículo 24.1 de la Constitución ( SSTC 29/1987 y 211/1988 )'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril del 2005, en relación a la incongruencia de que tratamos, ha declarado que es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( ad exemplum las de 20/1982 , 136/1998 y la 1/1999 ) en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 C.E .) y por ende que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia 'por error'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias del TS de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004, señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998 , 136 ) y 29/1999, de 8 de marzo ( RTC 1999, 29 ) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ( RTC 1999, 215 ) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ( RTC 2000 , 124 ) , 186/2002, de 14 de octubre ( RTC 2002 , 186 ) y 6/2003, de 20 de enero 2003 ( RTC 2003 , 6 ) /1401 )'.

En el supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, la empleadora se opuso a la consideración de que la medida operada se tratara de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegando que el cambio de funciones se incardinaba en una movilidad funcional ex Art. 39 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al hallarse las funciones de técnico de laboratorio y técnico de seguridad dentro del mismo grupo profesional en el Convenio Colectivo de aplicación, que es el Convenio de empresa.

No es cierto que la juzgadora a quo haya obviado las motivaciones por las que concluye que la medida adoptada por la empresa constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo y no una movilidad funcional como pretende la recurrente. En el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia impugnada, se indica: ' La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Cementera Cosmos Sur S.A. (fábrica de Niebla) publicado en el BOP de Huelva de 24 de septiembre de 2014 que integra a ambas categorías, la de Técnico de Seguridad y la de Técnico de Laboratorio en el Grupo III. Ha quedado probado que desde el año 2013 el actor ha venido desarrollando las labores propias de técnico de seguridad; lo prueban las nóminas donde se consigna claramente que hasta diciembre de 2017 la categoría reconocida por la mercantil es la de técnico de seguridad y a partir de enero de 2018, la de técnico de laboratorio, reconociéndose en este último período, a partir del 'cambio de funciones', en palabras del productor, un plus no percibido anteriormente, mientras tenía reconocida la categoría de técnico de seguridad, como es el de 'plus de laboratorio'; incluso, el 11 de abril de 2018 el actor ha sido sometido a reconocimiento médico para el puesto de trabajo de técnico de seguridad, con el resultado obrante en el informe al folio 46. De todo cuanto se ha expuesto, no se deduce de manera fehaciente, dado que se ha contradicho por el demandante, que además de técnico de seguridad, viniera realizando labores de técnico de laboratorio al 50% de su jornada laboral, antes de la misiva de diciembre de 2017, sin que tal aserto pueda verse contradicho por el testimonio de D. Fabio , jefe de calidad de la demandada, ante las pruebas objetivas como han sido las documentales indicadas. Es por todo ello, que nos encontramos en un supuesto contemplado en el art. 39.4 ET , es decir, ante un cambio de funciones diferentes a las pactadas que no se ha adoptado de mutuo acuerdo por lo que debe ser sometido a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, dado que ninguna previsión se hace para tal fin en el convenio colectivo aplicable'.

Como puede constatarse, la magistrada sí ha ofrecido razones por las que considera que la medida se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Cuestión distinta es que sus razonamientos o su conclusión a este respecto pudieran no ser correctos, o sean contrarios al criterio de la recurrente. Por ello, ésta debió articular el correspondiente motivo de censura jurídica donde debatir la cuestión de fondo. A pesar de no haberlo hecho técnicamente de tal modo, consta en el motivo formulado bajo el amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los preceptos objeto de la interpretación controvertida ( Arts.

41 y 39 del Estatuto de los Trabajadores), y razonamientos aunque sean mínimos al respecto, por lo que esta Sala conocerá de tal cuestión. No obstante, con carácter previo resolveremos la segunda de las infracciones procesales denunciadas, relativa a la valoración de la prueba.

Esta causa de oposición procesal a la sentencia debe correr la misma suerte desestimatoria, toda vez que la no apreciación por el magistrado de determinadas pruebas, puede hacerse valer por la recurrente mediante el correspondiente motivo previsto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A pesar de que la empleadora se ha limitado a articular un único motivo de revisión de defectos procesales, habida cuenta de que cita documentos que debieron ser valorados, esta Sala procederá a su examen como motivo de revisión fáctica, en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

Cita la recurrente para apoyar la prueba que considera determinante para indicar la categoría que tenía y la que pasó a tener, el contrato de trabajo del actor (folio 48 de los autos), pero en el mismo el espacio reservado a la categoría profesional se dejó en blanco, omisión que no impide que ello pueda inferirse de otras pruebas, como ha razonado la magistrada de instancia. Así la juzgadora hace referencia a lo consignado en las nóminas, al percibo de un plus no abonado anteriormente ('plus de laboratorio'), o al reconocimiento médico al que se sometió el actor para el puesto de trabajo concreto.

Es evidente que la magistrada sí ha valorado la prueba y ésta es contundente, por lo que a este respecto no pueden ser modificados los hechos, y menos aun puede inferirse una infracción procesal por 'arbitraria' valoración.

En cuanto a las disposiciones del Convenio que muestran la inclusión dentro del mismo grupo profesional, de las categorías de técnico de seguridad y técnico de laboratorio, obvia la recurrente que el Convenio Colectivo no es un hecho sino una norma y que por ello no tiene que reflejarse en el relato fáctico.

Se desestimarían por tanto todas las infracciones procesales que se denuncian, y así mismo toda revisión fáctica que se infiera de las alegaciones contenidas en el único motivo de recurso articulado, aun cuando por cauce procesal inadecuado.



TERCERO: Conociendo de la cuestión de fondo, el marco jurídico de las figuras cuya aplicación debaten las partes (movilidad funcional y modificación sustancial de condiciones de trabajo) se regula en los Arts. 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores en los siguientes términos: El Art. 39 del Estatuto de los Trabajadores, se ocupa de la movilidad funcional en la empresa, disponiendo: ' 1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo'.

Respecto de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores establece: ' 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

(...) 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones (...)'.

El Art. 39 ET consagra el grupo profesional como unidad básica de movilidad funcional, con el límite de la titulación académica o profesional.

La reforma laboral operada a través de la ley 3/2012 de 6 de julio, en efecto, dio un paso adelante en la regulación de la movilidad funcional, ya que eliminó el sistema de clasificación profesional basado en categorías y grupos profesionales, dejándolo únicamente en grupos profesionales; de forma que la movilidad funcional dentro del mismo grupo ya no está limitada por las distintas categorías que, por otro lado, pasan a entenderse como 'puestos de trabajo'.

Por otro lado, se regula la movilidad funcional cuando ésta implica la encomienda de funciones a un trabajador de un grupo profesional de mayor nivel al suyo, estableciendo que esta situación únicamente será posible si se dan causas técnicas u organizativas y por el tiempo imprescindible. Asimismo, si esta situación se prolonga por más de 6 meses en un año o de 8 meses en dos años, el empleado podrá reclamar el ascenso con la correspondiente retribución. Del mismo modo, la encomienda de funciones correspondientes a un grupo profesional inferior, siempre con respeto a su dignidad, no dará derecho a reducir la retribución del trabajador que, en cualquier caso, mantendrá la de origen.

En resumen, la movilidad funcional se trataría de la capacidad del empresario de asignar diferentes tareas o funciones a un trabajador, independientemente de las funciones para las que hubiese sido contratado inicialmente o que llevara a cabo, facultad empresarial cuyos límites dependen del tipo de movilidad funcional de la que se trate, ya sea la denominada horizontal u ordinaria, que se produce dentro del mismo grupo profesional y que carecen de límites -salvo la dignidad del trabajador y las titulaciones profesionales para ejercer la prestación laboral, no pudiendo ser contrarias a la buena fe contractual-. o la movilidad funcional vertical o extraordinaria en la que el cambio de funciones corresponden a un diferente grupo profesional superior o inferior. Requerirán razones técnicas y organizativas que la justifiquen, distinguiéndose dentro de la misma, la ascendente (funciones encomendadas a trabajadores con mayor categoría profesional) y la descendente (el trabajador realiza funciones de menor categoría profesional).

Por su parte, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo serían aquellas alteraciones en aspectos esenciales de las condiciones de trabajo que no tienen causa en un acuerdo entre las partes sino en una imposición del empresario, y que en relación con el cambio de funciones, no se encuentren comprendidas en los supuestos del Art. 39 ET.

Debe recordar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiterado que la enumeración que contiene aquel artículo 41 es una lista abierta , de naturaleza ejemplificativa y no exhaustiva , tratándose de un elenco de posibilidades que no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero de dicho precepto, de modo que no comprende todas las modificaciones que sea sustanciales, pero que tampoco atribuyen carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, en tanto que las materias enumeradas -debe insistirse- no necesariamente sustanciales, sino que tan sólo 'pueden' serlo, porque la aplicación de dicho artículo 41 no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, pudiéndose concluir gráficamente que ni están todas las que son ni son todas las que están .

Desde la perspectiva conceptual -continúa sentado dicha doctrina jurisprudencial-, la noción de modificación sustancial, como concepto jurídico indeterminado que es, debe partir de su significado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que define como sustancial lo que constituye lo esencial y más importante de algo , y como accidental, lo no esencial. Y si bien los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene doctrinalmente que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador , por lo que para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea , se ha destacado la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; entendiéndose como tales aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio ; mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

Y, así mismo, se ha indicado que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que habría que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo e 6 de abril de 2006 [ROJ: STS 3095/2006 ], y, más recientemente, la de 17 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5792/2014 ]).

De todo lo expuesto se infiere que, siempre y cuando la encomienda de distintas funciones resida dentro del mismo grupo profesional, el empleador gozará de la posibilidad de acogerse a la polivalencia de sus trabajadores y podrá ampliar el ámbito de funciones al que destinar a los mismos.

Conviene en este contexto recordar que deberá entenderse por grupo profesional aquél que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

Pues bien, en el presente caso, como hechos pacíficos, ha de partirse de que el actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa Cementos Cosmos, SA. desde el 3 de abril de 1989, a jornada completa y centro de trabajo en Niebla (Huelva).

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Cementera Cosmos Sur S.A. (fábrica de Niebla) publicado en el BOP de Huelva de 24 de septiembre de 2014.

Desde 2013 el actor ha venido desarrollando las labores propias de técnico de seguridad y en un 50 % de Técnico de laboratorio.

El 1 de diciembre de 2017 el actor recibió una comunicación en la que la empresa le informaba de que, por circunstancias empresariales, para una mejor organización de los recursos, tanto humanos como materiales, con los que cuenta la mercantil, con fecha 1 de enero de 2018 pasaría a realizar a tiempo completo y de manera indefinida, las funciones de técnico de laboratorio que hasta la fecha venía llevando a cabo. La empresa basó los motivos en necesidades productivas y compromisos adquiridos de cara al futuro. Indicó que su estructura organizativa, que respondía a dichas necesidades, hacía que en cada una de las plantas productivas existiera una única persona a cargo de la prevención de riesgos laborales. En el caso del centro de trabajo de Niebla, la responsabilidad recaía sobre la persona de doña Bibiana , que además contaba con la titulación y certificaciones necesarias para el ejercicio de dichas funciones. Hizo referencia a la capacitación del actor como técnico de laboratorio, adquirida en el desempeño de sus funciones como tal, desempeñadas desde febrero de 2013 y la necesidad de reforzar ese departamento debido al incremento de las tareas llevadas a cabo derivadas de los nuevos requisitos de calidad y medioambientales. Se le informó, por último, de que dicha decisión no afectaría a la retribución que venía percibiendo ni a las suspensiones programadas dentro del expediente de regulación de empleo temporal en vigor a la fecha de este escrito.

Además de técnico de seguridad, el actor realizando labores de técnico de laboratorio al 50% de su jornada laboral, antes de la modificación operada, en la que las funciones de técnico de laboratorio pasaría a realizarlas con carácter indefinido y de forma plena.

El Convenio Colectivo de CEMENTOS COSMOS SUR S.A. tiene definidos los grupos profesionales en su Anexo XII, hallándose integrado el grupo III con las categorías de Técnico Laboratorio, Técnico Seguridad, Técnico Formación, Técnico Medio Ambiente, y Técnico Fábrica.

De lo indicado deriva que la medida adoptada por la empresa en relación con el demandante, pasándolo de ejercer las funciones de Técnico de Seguridad a las de Técnico Laboratorio a jornada completa, se ajusta a la normativa sobre movilidad funcional, dado que se produjo dentro del marco autorizado del grupo profesional, convencionalmente definido de forma específica en este caso, incluyendo ambas categorías en el Grupo III, movilidad que por tanto la empresa pudo acometer directamente, aun cuando la revistió de formalidades, tales como su comunicación por escrito y con antelación, incluyendo razones y datos organizativos, resultando así mismo decisivo el hecho de que no se haya constatado vulneración alguna de la dignidad del trabajador.

El recurso se estima.



TERCERO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de CEMENTOS COSMOS S.A. contra la sentencia de fecha 18-7-2018 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Huelva en autos nº 17/2018 , seguidos a instancia de Benjamín contra CEMENTOS COSMOS S.A. y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos al demandado de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.