Sentencia SOCIAL Nº 2122/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6860/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8002156
EMA
Recurso de Suplicación: 6860/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 25 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2122/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Marina frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 22 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento nº 365/2017 y siendo recurrido
AJUNTAMENT D'ÒDENA y MINISTERI FISCAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO
ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Marina frente a AJUNTAMENT D#ÒDENA, con citación a EL MINISTERIO FISCAL, en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales. Debo declarar y declaro que no ha habido vulneración de derechos fundamentales. Debo declarar y declaro que no ha habido modificación de condiciones de trabajo. Debo absolver y absuelvo a L#AJUNTAMENT D#ÒDENA, de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º. La demandante, Marina , con D.N.I. Nº NUM000 , inició la prestación de servicios en fecha 04.04.11 por cuenta y orden AJUNTAMENT D#ÒDENA, con categoría profesional de operaria zonas rurales y salario diario de 50,43 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

2º. La demandante ostenta la condición de Delegada de personal.

3º. En fecha 04.04.11, la trabajadora suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con categoría profesional de operaria de jardines y vías públicas, doc nº 2 p. demandada.

4º. En fecha 31.12.11, L#Ajuntanent d#Òdena emitió decreto nº 777, aprobando 'incrementar en el período enero a junio de 2012 la cantidad destinada a retribuir el complemento de productividad en importe de 300 euros mensuales, para retribuir la actividad extraordinaria y el incremento deresponsabilidad por la coordinación de tres trabajadores contratados para el Proyecto 'Neteja, manteniment i conservació del medi natural'.

5º. La trabajadora realizó la coordinación y abastecimiento del plan de ocupación contratado, percibiendo el complemento de 300 euros mensuales.

6º. Es de aplicación el II Convenio de empleados/as públicos de L#Ajuntanent d#Òdena.

7º. En fecha 13.02.17, la trabajadora dirigió solicitud a L#Ajuntament, reclamando el complemento de productividad con carácter retroactivo, doc nº 1 p. actora y doc nº 11 p. demandada.

8º. En escrito de fecha 20.02.17 L#Ajuntament le manifiesta que el complemento se abonó durante el período temporal especificado para realizar la actividad de coordinación, para el específico Proyecto de 'Neteja, manteniment i conservació del medi natural', atendiendo a las circunstancias extraordinarias concurrentes, doc nº 2 p. actora y doc nº 12 p. demandada.

9º. En escrito de fecha 23.02.17, la trabajadora les manifestó que llevaba más de tres años realizando las tareas recogidas en el Decreto 777 y que actualmente continua realizando dichas funciones superiores a su categoría, alegando el artículo 8.3 del Convenio Colectivo , doc nº 3 p. actora y doc nº 13 p. demandada.

10º. En fecha 28.02.17 L#Ajuntament se ratificó en su posición expresando que formar parte de un equipo de trabajo comporta una necesaria coordinación y otra que por resolución administrativa expresa es tener la responsabilidad de coordinación del personal y que no recae sobre la actora. Para terminar de tratar el tema se la convocó a una reunión el 03.03.17 a las 12h, doc nº 4 p. actora y doc nº 14 p. demandada.

11º. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21.03.17 se aprobó la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir una plaza de oficial de 2º que realizará las tareas de coordinación del personal de la brigada, por el período 02.05.17 a 31.12.18. Plaza incluida en el Plan de Ocupación de la Diputacion de Barcelona 2017, doc nº 5 p. actora y doc nº 18 p. demandada.

12º. En fecha 22.03.17 la actora devolvió el teléfono Huawei P8 Lite y la llave electrónica, doc nº 6 y 7 p. actora.

13º. L#Ajuntament d#Odena aporta relación de los contratos de los planes de ocupación posteriores a 2011, ninguno de ellos para la realización de trabajos en el medio natural, doc nº17 p. demandada.

14º. La actora aporta el Manual de valoración de los puestos de trabajo, folio 73 y ss.

15º. Se denuncia vulneración del derecho fundamental de la garantía de indemnidad y se reclama 25.001 euros en concepto de daños y perjuicios.

16º.- Consta aportado el informe de Inspección de Trabajo, y unido a las actuaciones.

17º. Se solicita la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales y abono de indemnización por daños y perjuicios.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación quien fue parte actora Dña. Marina frente a la sentencia dictada en el Juzgado Social núm. 16 de Barcelona en fecha 22 de junio de 2018 que es desestimatoria de su demanda en la que se pretendía que se declarara nula la que identificaba como modificación sustancial de las condiciones de trabajo reponiendo a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo y que se declarara vulneración del derecho fundamental del artículo 24 CE en su vertiente de indemnidad y se condenada a la demandada Ajuntament d'Odena al abono a la actora de 25.001 como compensación por los daños y perjuicios provocados.

Indica el recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Se ha impugnado el recurso por quien fue parte demandada el AJUNTAMENT D'ODENA que se opone a todos los motivos de recurso que en su escrito de interposición sostiene la parte recurrente, para terminar solicitando que se confirme la sentencia dictada en la instancia.

La acción que se ejercitó en relación a modificación sustancial de las condiciones de trabajo lo fue conjuntamente con una acción de reclamación en materia de vulneración de derechos fundamentales y de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios por la violación de derecho fundamental. Ya señala la sentencia recurrida, y no se ha cuestionado ello, que era susceptible del recurso de suplicación y ciertamente lo es conforme a la previsión del artículo 191.3 f) de la LRJS en relación a los artículos 184 y 178.2 del mismo texto legal .



SEGUNDO .- Sobre la declaración de Nulidad.

En relación al alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , cuando lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión, son requisitos para que quepa el recurso conforme tal apartado de ese artículo que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal ha de producir indefensión a la parte que la invoca. Ello además se enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 , que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

Expresamente por esta vía la parte actora recurrente denuncia la infracción de las siguientes normas artículo 87.1 , 87.2 , 87.3 , 87.4 , 87.5 , 96.1 y 97.2 de la Ley 30/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social y los artículos 209.2 , 209.3 , 218 y 326 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Ley de enjuiciamiento civil y articulo 24.1 de la Constitución española , siendo el argumento que señala el recurrente en aval de ello que ha existido una omisión manifiesta o quebranto de las normas en la valoración de la prueba por parte del Órgano Judicial de Instancia que ha provocado al recurrente grave indefensión. Los citados artículos de la LRJS se refieren el artículo 87 en los apartados citados a la práctica de la prueba en el acto de juicio, el articulo 96.1 a la carga de la prueba en casos de discriminación y cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública y el articulo 97.2 a la forma de la sentencia, en cuanto a su contenido dentro de los antecedentes de hecho, declaración expresa de los hechos que estime probados y fundamentación de los razonamientos que le han llevado a ello junto con la fundamentación suficientemente los pronunciamientos del fallo. Aparte del artículo 24 de la CE que se refiere al derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales e indefensión, también los citados artículos de la LEC se refieren a las reglas sobre forma y contenido de las sentencias y la congruencia y motivación de las mismas y específicamente el articulo 326 a la fuerza probatoria de los documentos privados. Y los argumentos que expone el recurrente en este motivo de recurso son que se ha producido '...un quebranto de las normas de valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral...puesto que alcanza una conclusión en Sentencia... (con) omisión completa en la valoración de la prueba documental aportada por esta representación...' y pasa la recurrente a referirse a su propia valoración de la prueba practicada en el acto de juicio a su instancia tanto testifical como documental.

Afirma además que la sentencia incurre en contradicciones que califica de '...falta esencial de incongruencia que causa indefensión...' en las conclusiones que se alcanzan por la Juzgadora en su sentencia pues sostiene básicamente, y a modo de resumen, en este motivo de recurso que queda probado por las pruebas testificales y documentales que aportó los hechos de su demanda justificativos de la pretensión de la misma en relación a la existencia de una modificación sustancial de funciones y al no concluir de igual modo la Juzgadora le '...impide...formular recurso de suplicación por dicha modificación, y por tanto debe declararse nula la sentencia para que se dicte una nueva en la que se valore expresamente la prueba documental y testifical practicada y se expresen en los Fundamentos Jurídicos los razonamientos que hayan llevado a la declaración de los hechos probados correspondientes...' y entiende que ha cometido la Juzgadora un error que le es exclusivamente imputable vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva precisamente en relación a la '....no valoración del documento nº 18 y la testifical de la Sra. María Rosario ...' Hemos de desestimar ya, y lo avanzamos, este motivo de recurso puesto que la primera argumentación del recurrente en este caso pasa por sostener su disconformidad con el relato judicial de hechos de la sentencia como plasmación del criterio judicial que en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales cuando lo ha realizado la Juzgadora tras la valoración que realiza de la prueba, valoración que no ha de olvidarse es facultad privativa de la misma. Las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados son propias de tal ejercicio pues '... al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta '...(y)... es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL '(S entencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 que cita de sentencias del Tribunal constitucional como sentencia núm. 81/88 de 28 de Abril y precedentes en la propia sala), y en tal ejercicio puede obtener su convicción apreciando unos medios de prueba con superior valor a tales efectos por encima de otros pues entra dentro de las facultades del juzgador en esa valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio sin que en ello, por sí mismo, determine indefensión. Debe basarse este motivo de recurso en la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión no en un error en la valoración de la prueba También en relación al argumento que relaciona el recurrente con la afirmación de que la sentencia incurre en contradicciones que califica de '...falta esencial de incongruencia que causa indefensión...' hemos de señalar que la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, que no es el caso. Recordando además que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas SSTC núm. 163/2000, de 12 de junio [RTC 200063], F. 3 y núm. 214/2000, de 18 de septiembre [RTC 200014], F. 4 ). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( STC 112/1996, de 24 de junio [RTC 199612 ], F. 2 ; y núm. 87/2000, de 27 de marzo [RTC 20007], F. 6 ). Ello lo que implica es que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo [ RTC 1997 8 ], F. 2 ; 25/2000, de 31 de enero [RTC 20005], F. 2 ); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto [RTC 199947], F. 3 ), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio [RTC 19831 ]; y 5/1986, de 21 de enero [RTC 1986], entre otras ). (...). Siendo cierto por otro lado que la doctrina constitucional existente a estos efectos ha venido estableciendo que no se trata de una exigencia de exhaustividad en el razonamiento judicial en sentencias tales como la de 28 de Septiembre de 1998 (RTC 184 ), que reproduce a su vez el contenido de otras anteriores núm. 14/1991 ; 28/1994 ; 145/1995 cuando expresa que '... El derecho fundamental a una motivación de la resolución judicial no solo requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que, ...dicha respuesta ha de estar suficientemente motivada..' y que, no obstante, 'el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ...'.

Y en este supuesto, lo cierto es que la sentencia recurrida contiene en la expresión de los fundamentos de derecho el razonamiento expreso en relación ya no solo a las consideraciones que alcanza para fundamentar la decisión tomada, sino también en relación a declaración expresa de los hechos que estima probados por la valoración realizada por el Juzgador de la prueba practicada en juicio para formar la convicción que a ello le ha llevado. Y es por todo ello, como ya hemos avanzado que desestimamos este motivo de recurso de impugnación procesal pretendiendo la declaración de la nulidad de la sentencia cuando no apreciamos ni vicio de incongruencia en la sentencia y por otro lado no tiene cabida en este motivo de recurso en análisis de la valoración de la prueba realizado por el Juzgador de Instancia en el ejercicio de sus facultades privativas dentro de las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS sin apreciar quebranto alguno en ello determinante de la pretendida indefensión que la recurrente alega.



TERCERO .- Sobre el motivo de recurso dirigido a la revisión fáctica.

El segundo motivo del recurso se sostiene por la parte recurrente por la vía del artículo 193 de la LRJS , apartado b) para 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación a este motivo que: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'.

Conforme ha señalado con reiteración la jurisprudencia, constituyendo doctrina pacifica, para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que es necesario que concurran: a.- señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. Error de hecho que ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tal efecto, sin que sea dable admitir su invocación genérica, y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por ello sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, carácter fehaciente o idoneidad.

b.- que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea y c.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia para el caso que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba ya que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia.

Precisamente por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no se permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado y no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' confundiendo este recurso con una segunda instancia.



CUARTO .- En este caso concreto pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho probado que señala que sería el 18 y la modificación de un hecho probado de la sentencia, concretamente el 11.

4.1.- En cuanto a la redacción del nuevo hecho probado 18 cuya adición se pretende sería: '18º.- Que consta acreditado (folio 18 ramo de prueba actora) que la actora era la RESPONSABLE DE BRIGADA', y señala como fundamento de ello ese documento que identifica como al folio 18 de la numeración de la prueba de la parte actora (que se corresponde con el folio 83 del expediente judicial), correo electrónico de fecha 31/01/2017. Apoyándose en el contenido de un correo electrónico debemos recordar que en cuanto a su naturaleza no constituyen el mismo un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC y por tanto no constituye un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia. Se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, el emisor del mismo, que no pierden este carácter de manifestación personal por el hecho de haberse plasmado por escrito. Siendo un testimonio documentado está sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no corresponde a la Sala entrar en ello para fiscalizar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador con lo que no prosperará tal adición al relato factico.

4.2.- En cuanto a la modificación del hecho probado 11 de la sentencia pretende el recurrente la adición al mismo de lo que a continuación se resalta en negrita '11º.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21.03.17 se aprobó la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir una plaza de oficial 2ª que realizará las tareas de coordinación del personal de la brigada, por el periodo 02.05.17 a 31.12.18, estableciéndose como requisito para acceder a dicha convocatoria 'estar en situació d'atur' . Plaza incluida en el Plan de Ocupación de la Diputación de Barcelona 2017, doc 5 p. actora y doc. nº 18 p. demandada'. No señala expresamente la parte recurrente documento alguno para sustentar por un lado la existencia del error valorativo que es fundamento de la modificación pretendida y por otro el sentido mismo de tal modificación en los términos de la alternativa que plantea a tal hecho probado. Así lo que resta exclusivamente es la referencia al 'doc 5 p.

actora y doc. nº 18 p. demandada' que el propio hecho probado realiza y por tanto había de acudirse, mediando una lectura complementaria e integradora, al contenido de esos documentos que aparecen citados en la declaración de hechos probados. Sin embargo por un lado debe reconocerse que se trata de un documento valorado ya por la Juzgadora, pero por otro y específicamente en cuanto a la adición que se pretende, consta en la fundamentación de la sentencia y con valor de hecho probado específicamente en relación a la plaza de oficial 2ª que realizará las tareas de coordinación del personal de la brigada, por el periodo 02.05.17 a 31.12.18, que reconoce incluida en el Plan de Ocupación como se refiere en el hecho probado 11 que '...entre las condiciones es la de estar en situación de desempleo e inscrito como demandante de ocupación al menos de 1 mes'. Deviene por tanto la pretendida adición intrascendente e innecesaria cuando, aun en lugar inadecuado como es la fundamentación de la sentencia, queda reflejada, con ese valor de hecho probado, la existencia de tal requisito en la convocatoria de esa plaza con mayor propiedad aún que la pretendida por el recurrente cuando se identifica la misma 'entre las condiciones' que establece la convocatoria, pues no es esa la única condición, sino una entre muchas más. En tales términos no prosperará tampoco tal adición al relato factico por innecesaria.



QUINTO .- Sobre la revisión del derecho Analizando finalmente el tercer y último motivo del recurso sobre la censura jurídica para el examen del derecho aplicado que se sostiene por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal , hemos de tener en cuenta que conforme al resultado desestimatorio del anterior motivo de recurso para la revisión fáctica, la relación fáctica contenida en la sentencia será la que delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar la valoración jurídica y si se llega a apreciar la infracción normativa que debe conducir a la revocación de la sentencia.

Postula la recurrente en cuanto a la cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas '...la aplicación de los artículos 24 C.E . en relación con el derecho a no sufrir represalias como consecuencia de efectuar reclamaciones en tutela de lo que considera sus derechos'. Y en cuanto a los argumentos relativos a la pertinencia y fundamentación de tal motivo de recurso en síntesis expone que existe una reacción del ayuntamiento a su petición de abono del complemento de 300€ por realizar funciones de responsable de brigada que consiste en apartarla de las funciones y convocar la plaza imposibilitando que la actora se presente a dicho cargo, reacción que califica como relacionada directamente con la petición y que vulnera lo dispuesto en el artículo 24 de la constitución y que es precisamente el fundamento también de su petición indemnizatoria por daños y perjuicios. La secuencia de hechos que expresa en fundamento de ello en su escrito de recurso pasa por sostener que '...entiende esta parte que la actora a fecha 31/01/2017 realizaba funciones de responsable de Brigada de acuerdo con las propias manifestaciones de sus responsables (folio 18 documental actora así como las testificales)...en fecha 13/02/2017 la actora solicita se le vuelva a abonar el complemento de 300€ mensuales por cuanto entiende que nunca ha dejado de realizar las funciones que originaron dicho pago...en fecha 23 de febrero se reafirma en su petición se reúnen ambas partes sin llegar a ningún acuerdo al respecto... el día 21 de marzo el ayuntamiento convoca la cobertura de una plaza de coordinadora de la brigada constando como uno de los requisitos estar en situació d'atur, lo cual imposibilita que la actora se presente a dicha convocatoria....el día 22 de marzo se requiere a la actora para que devuelva el teléfono móvil...y llave electrónica...'.

Del relato factico se desprenden los siguientes datos esenciales: -la actora Sra. Marina , Delegada de Personal, que presta sus servicios para el Ajuntament d'Odena vinculada desde 04.04.11 mediante contrato indefinido con la categoría profesional de operaria de jardines y vías públicas, y mediante acuerdo del Ajuntament en decreto 777 de 31/12/11 se acordó incrementar en el periodo de enero a junio de 2012 la cantidad destinada a retribuir el complemento de productividad de la trabajadora en importe de 300 euros mensuales para retribuir la actividad extraordinaria y el incremento de responsabilidad por la coordinación de tres trabajadores que habían sido contratados para el proyecto 'Neteja, manteniment i conservació del medi natural' (hechos probados 3 y 4).

-la trabajadora realizó la coordinación y abastecimiento del plan de ocupación contratado y percibió el complemento de 300 euros mensuales (hecho probado 5).

-de los planes de ocupación relacionados en el Ajuntament d'Odena posteriores a 2011 ninguno ha sido para la realización de trabajos en el medio natural (hecho probado 13) -la trabajadora el 13/02/2017 se dirigió al Ajuntament reclamado el complemento de productividad con carácter retroactivo, recibiendo respuesta escrita del Ajuntament en 20.02.17 expresando que el complemento se le abonó durante el periodo temporal especificado para realizar la actividad de coordinación para el especifico proyecto 'Neteja, manteniment i conservació del medi natural'. De nuevo el 23/02/2017 se reafirma en su petición manteniendo que llevaba más de tres años realizando las tareas recogidas en el Decreto 777 y que las seguía realizando, recibiendo respuesta del Ajuntament en 28.02.17 expresando que formar parte de un equipo de trabajo comporta una necesaria coordinación y que otra cosa es tener por resolución administrativa expresa responsabilidad de coordinación del personal que no recaía en ella y se convocó a una reunión a ambas partes el 03.03.17 (hechos probados 7, 8, 9 y 10) - El 21.03.17, por acuerdo de la Junta de gobierno local se aprueba la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir plaza de oficial 2º que realizará tareas de coordinación del personal de la brigada por un periodo determinado de 02.05.7 a 31.12.18 estando incluida la plaza en el Plan de ocupación de la Diputación de Barcelona 2017 que entre otras condiciones incluía la de estar en situación de desempleo e inscrito como demandante de ocupación al menos de 1 mes'. (hecho probado 11) -la actora el 22.03.17 devolvió al Ajuntament el teléfono que tenía y la llave electrónica (hecho probado 12).



SEXTO .- Conforme a tales hechos el relato de la recurrente relacionado con la secuencia de la acontecimientos desde la reclamación de la parte actora en fecha 13/02/2017 encuentra su reflejo en los mismos, salvando que de ningún modo consta establecido probado que la actora continuara realizando las funciones de coordinación y abastecimiento del plan de ocupación que determinó la coordinación de los tres trabajadores que habían sido contratados para el proyecto 'Neteja, manteniment i conservació del medi natural' más allá del periodo vinculado a ese concreto plan de ocupación de enero a junio de 2012, y que el acuerdo del Ajuntament en decreto 777 de 31/12/11 supuso para la actora el incremento de la cantidad destinada a retribuir el complemento de productividad de la trabajadora en importe de 300 euros mensuales por la actividad extraordinaria y el incremento de responsabilidad que acarreaba.

La garantía de la indemnidad, en la esfera laboral, como recoge, entre otras en la sentencia de la Sala IV, de 22 de diciembre de 2009, (RECUD 286/2009 ), se caracteriza por: ' a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución española (C.E .) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (ET )(por todas SSTC 196/2000 de 24 de julio , 55/2.004, de 19 de Abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además, b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L .)( S.T.C. 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas). Y en este sentido, la sentencia referida, nos recuerda que 'La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( S.T.C. 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero consiste en laexigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STS 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1.995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba-mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( SSTS. 90/1997, de 6 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero ).

A lo que hay que añadir, que también, la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida entre otras en la sentencias en la nº 138/2006, de fecha 08/05/2006 , con cita de las sentencias nº 38/2005, de fecha 28/02/2005 y 144/2005, de fecha 06/06/2005 , ha establecido, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario....' Ciertamente es real y existente la reclamación de la trabajadora, y la misma establece únicamente en la existencia de tal reclamación de dicho complemento el detonante de la que señala como represalia de la empresa. Pero no se advierte, en los mismos términos que lo descarta la sentencia de instancia y coincidimos en ello con la magistrada 'a quo', que la aprobación por acuerdo de la Junta de gobierno local el 21.03.17 de la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir plaza de oficial 2º que realizará tareas de coordinación del personal de la brigada por un periodo determinado, en concreto de 02.05.7 a 31.12.18, estando incluida esa plaza en el Plan de ocupación de la Diputación de Barcelona 2017 fuera una reacción a tal reclamación.

Tratándose de una plaza prevista en un Plan de Ocupación de la Diputación para 2017, que debió asumir la financiación de la misma, y por los sujetos a los que se dirige el Plan de ocupación, si se pretende ese fomento de la misma, la condición, entre otras, de estar en situación de desempleo e inscrito como demandante de ocupación al menos durante 1 mes, responde precisamente a sus objetivos y no a impedir a la actora, empleada al servicio del Ajuntament, que accediera o pudiera optar a ocupar tal plaza. No se trata de una convocatoria promoción interna, o incluso en turno de acceso libre, que se construya precisamente con ánimo de excluir a, en este caso, la actora como mecanismo de reacción a su reclamación, reclamación que consta contestada, como refleja la sentencia de instancia, por el Ajuntament cada vez y con convocatoria incluso de una reunión para hablar de ello.

No advertimos pues en la existencia de esa convocatoria, reacción o represalia frente a la reclamación ante la empresa por la trabajadora de la tutela de su derecho, sin prejuzgar sobre el mismo, sino solo atendiendo a la existencia de la solicitud o reclamación que se produce internamente dentro del propio Ajuntament, mediante la presentación de una solicitud el 13/02/2017 reclamado el complemento de productividad con carácter retroactivo.

Procede por ello la desestimación del recurso también en cuanto a este motivo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita. En este sentido habrá de citarse la doctrina unificada de la sala IV del Tribunal Supremo y así la STS de fecha 14/02/2007 rcud 1514/2005 o STS de fecha 04/12/2013 con cita de la precedente doctrina también en sentencia de fecha 22/06/2000 rcud 1785/2000 .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marina frente a la sentencia dictada en el Juzgado Social núm. 16 de Barcelona en fecha 22 de junio de 2018 dictada en autos 365/2017 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.