Sentencia Social Nº 2123/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1197/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rº 1197/16 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 18 de Julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2123/16
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FRATERNIDAD MUPRESPA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ, Autos Nº 371/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª
GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por FRATERNIDAD MUPRESPA contra INSS, TGSS, Augusto Y Ceferino celebró el Juicio y se dictó sentencia el 29/10/15 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
PRIMERO.- Ceferino , nacido en fecha de NUM000 -57, afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la entidad MIGUEL ÁNGEL REVILLA RODRÍGUEZ, la cual tenía concertada la cobertura por contingencias profesionales con la mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.



SEGUNDO.- Tras incoación de expediente de declaración inicial de incapacidad permanente, este se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe de síntesis de 27-4-12, el cual apreciaba: .- profesión: peón de albañil; .- baja IT: 18-10-2010; .- alta IT: 13-6-2011; .- tipo expediente: MATEP; .- deficiencias más significativas; SECUELAS DE TRAUMATISMO SUFRIDO EL 18-10-2010 CON FRACTURA CONMINUTA DE CALCÁNEO DCHO TRATADA ORTOPÉDICAMENTE, COMPLICADA CON DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA QUE EVOLUCIONÓ FAVORABLEMENTE CON EL TRATAMIENTO; .- limitaciones orgánicas o funcionales: SEGÚN MANUAL DE ACTUACIÓN PARA MÉDICOS DEL INSS (GRADOS 0 A IV) LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE TOBILLO-PIE DCHO GRADO II; .- conclusiones: EL DÍA 13-6-11 FUE DADO DE ALTA POR MEJORÍA, NO HABIÉNDOSE REINCORPORADO AL TRABAJO, ENCONTRÁNDOSE EN DESEMPLEO; AUNQUE ALGUNA SECUELA ESTÁ RECOGIDA EN LA ORDEN TAS 1040/2005, CONSIDERAMOS QUE EL PACIENTE PRESENTA LIMITACIÓN PARA INTENSOS REQUERIMIENTOS DE DEAMBULACIÓN PROLONGADA; *.- dictamen propuesta del EVI de 7-5-12, el cual apreciaba: .- profesión: peón de albañil; .- régimen: accidentes de trabajo; .- contingencia: accidente de trabajo; .- cuadro clínico residual: SECUELAS DE TRAUMATISMO SUFRIDO EL 18-10-2010 CON FRACTURA CONMINUTA DE CALCÁNEO DCHO TRATADA ORTOPÉDICAMENTE, COMPLICADA CON DISTROFIA SIMPÁTICO REFLEJA QUE EVOLUCIONÓ FAVORABLEMENTE CON EL TRATAMIENTO; .- limitaciones orgánicas y funcionales: SEGÚN MANUAL DE ACTUACIÓN PARA MÉDICOS DEL INSS (GRADOS 0 A IV) LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE TOBILLO-PIE DCHO GRADO II; .- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 7-5-14; *.- resolución de 13-12-12 por la que se resolvía declarar a favor del interesado una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una prestación del 55 % sobre una base reguladora de 1.339,06 euros con fecha de efectos económicos de 7-5-12; *.- La reclamación previa formulada el 1-2-13 ante el INSS frente a la anterior resolución fue desestimada por resolución del INSS de fecha 20-3-13.



TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales y mentales de Ceferino en la fecha de la anterior resolución le permitía movilidad del tronco y extremidades como para hacer los movimientos necesarios para, con autonomía, permanecer de pie, deambular, agacharse y levantarse, transportar objetos, así como plenas facultades mentales.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA impugnaba la resolución del INSS de fecha de 13/12/2012 que había declarado al demandado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de la correspondiente prestación económica a cargo de la Mutua aseguradora FRATERNIDAD- MUPRESPA, interesando se dictase sentencia, declarando que el trabajador no se halla afecto de incapacidad permanente total sino de Lesiones permanentes no invalidantes conforme al Baremo 102, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 830 € y, con carácter subsidiario, afecto de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 32.137,44 € con cargo a la Mutua, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

La sentencia de instancia, acogiendo la pretensión principal contenida en la demanda, revocó la resolución impugnada y calificó la situación del demandante como constitutiva de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo con derecho al percibo de una indemnización de 830 €.

Contra dicha sentencia interpone el trabajador demandado recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA-- conteniendo el recurso tres motivos, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el primero de ellos, y al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal, los otros dos.

En el primero de los motivos, solicita el demandado recurrente la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el Tercero Bis, con el texto que propone, en que se transcriben en parte las conclusiones del informe pericial médico por él aportado en el acto del juicio, en cuanto a la lesión ocasionada por el accidente de trabajo y las secuelas de la misma apreciadas por el dicho perito.

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la LRJS , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ) La revisión fáctica exige, por tanto, que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador de instancia y obliguen a corregir la declaración de hechos probados de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia. Y, en lo que se refiere a la prueba pericial, en que se funda la revisión postulada debe tenerse presente que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declara que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, concediendo por tanto unas facultades amplísimas al tribunal de instancia; y que aunque se admite la revisión fáctica basada en prueba pericial, la doctrina jurisprudencial ha restringido la posibilidad revisoria a aquellos supuestos en los que el informe pericial en que la revisión se apoya tenga, manifiestamente, mayor solvencia técnico-científica que aquellos otros en que se basó la sentencia, o cuando un informe pericial no hubiere sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica sino de forma manifiestamente arbitraria o irrazonable, de modo que, salvo en esos supuestos excepcionales, es reiterada la doctrina jurisprudencial de que en caso de informes contradictorios habrá de estarse al criterio adoptado por el juzgador de instancia.

En el presente caso, y en aplicación de la doctrina expuesta, debemos rechazar la revisión solicitada, dado que, no concurre ninguno de los dos supuestos de excepción anteriormente indicados, y el Magistrado de instancia, haciendo uso de las amplias facultades que la Ley le atribuye, se ha basado, para fijar el cuadro clínico que afecta al actor, esencialmente, en el informe médico de síntesis, cuyas conclusiones, no han sido desvirtuadas por la prueba pericial practicada a instancia del actor.

En consecuencia, se mantiene inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En los motivos segundo y tercero, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 , 137 y 150 de la LGSS y artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, alegando, en síntesis, el recurrente que las dolencias que padece son constitutivas de incapacidad permanente y que el grado que corresponde a dicha incapacidad es el de total al inhabilitar al trabajador para el desempeño de su profesión habitual; y denuncia asimismo la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita, que destaca el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica del cuadro clínico residual del afectado.

El artículo 136.1 de la LGSS define la invalidez permanente como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

De tal definición se infiere claramente el carácter profesional de la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social, que ha sido puesto de relieve la jurisprudencia y determina que, para su adecuada calificación, haya de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo cuando inhabiliten al trabajador para la realización de las tareas propias de su profesión habitual, sin impedirle la realización de otras distintas, podrán dar lugar al reconocimiento de la Incapacidad permanente total postulada.

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia -- que se mantiene inalterado tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada-- resulta que el actor en la fecha en que fue examinado por el médico evaluador del INSS y se emitió el informe médico de síntesis en que se basó la resolución impugnada presentaba el siguiente cuadro clínico: 'Secuelas de traumatismo sufrido el 18-10-2010 con fractura conminuta de calcáneo derecho tratada ortopédicamente complicada con distrofia simpático-refleja que evolucionó favorablemente con el tratamiento', quedándole como secuelas según Manual de actuación para médicos del INSS (Grados 0 a IV) Limitación osteoarticular de tobillo-pie derecho Grado II, presentando limitación para intensos requerimientos de deambulación prolongada.

Con tales dolencias y secuelas la Sala entiende que, contrariamente a lo estimado por el Juzgador de instancia, el actor se halla impedido para la realización de las principales funciones de su profesión habitual de Peón Albañil, que requiere en particular esfuerzo físico (carga, manejo y transporte de pesos) y deambulación/ bipedestación mantenidas durante la jornada laboral, subiendo y bajando escaleras y desplazándose a veces por terreno irregular, asignando el Manual antes citado a los albañiles un alto grado (3/4) en manejo de cargas, bipedestación dinámica y marcha por terreno irregular, y carga física y biomecánica sobre tobillo/pie, que en particular ha de afectar al Peón, al ser su trabajo menos técnico y más de esfuerzo físico que el de los Oficiales o Ayudantes.

Hemos de concluir, por tanto, que el actor se halla afecto de la Incapacidad permanente total demandada que define el artículo 137.4 de la LGSS , y que, al no haberlo entendido así, la sentencia de instancia infringió lo dispuesto en dicho precepto, por lo que, procede su revocación y la desestimación de la demanda inicial del proceso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ceferino contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz , en virtud de demanda presentada por la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ceferino y Augusto ; y revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda y absolviendo a los codemandados de los pedimentos que en la misma se contienen, manteniendo en consecuencia el actor la Incapacidad permanente total que le fue reconocida por el INSS en la resolución impugnada de fecha de 13/12/2012.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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